Ein Direktinvestmentvertrag ist kapitalmarktrechtlich gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz immer dann unbedenklich, wenn der Erwerbsvertrag über den Investmentgegenstand keine Rückzahlung bzw. keinen Rückerwerb des jeweiligen Wirtschaftsguts ( Sachkapitals ) vorsieht.

Wenn jedoch die Gegenstände bei einem Unternehmen zur Gewinnerzielung gepoolt werden, könnte der Poolvertrag durch das Gewinnpooling einen AIF-Fonds darstellen, der gemäß § 1 ff. Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) genehmigungspflichtig durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) oder bei der BaFin zumindest registrierungspflichtig wäre. Beim Gewinnpooling werden alle Einkünfte aus einem Poolvertrag in einen "Topf" geworfen, aus dem vorab die Fest- und die Betriebskosten von dem Emissionsunternehmen entnommen werden. Der Rest wird anschließend anteilig, in der Regel zu gleichen Teilen, zwischen den Sachkapital-Einlegern aufgeteilt. Das gewinnpool-organisierende Unternehmen kann sich also als einen alternativen Investmentfonds ( AIF-Fonds ) nach KAGB darstellen.

Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. „Investmentvermögen“ im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen ( typisches Juristendeutsch ) zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren“. Operativ tätige Unternehmen mit einer offenen Investitionsstrategie außerhalb des Finanzsektors, deren Hauptzweck nicht das Geldeinsammeln am Kapitalmarkt ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis. ( siehe ausführlich zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des “Investmentvermögens” das Auslegungsschreiben der BaFin :Auslegungsschreiben der BaFin ).

Ob der „Organismus für gemeinsame Anlagen“ Geld- oder Sachwerte ( Wirtschaftsgüter ) einsammelt, ist unerheblich. Ferner ist unbedeutend, in welcher Rechts- oder Anlageform der Anleger an dem Unternehmensvermögen beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlich oder schuldrechtlicher Natur sein. Folglich ist jede Art der Beteiligung des Anlegers am Pool-Unternehmen denkbar (z.B. stille Beteiligung, Genussrecht oder Schuldverschreibung). Ein Bestandshalter-Immobilienunternehmen, das sich überwiegend über stille Beteiligungen oder Genussrechte am Beteiligungsmarkt finanziert, unterfällt somit dem Fondsbegriff des KAGB. Wird das Fondsvolumen unter dem Schwellenwert von Euro 100 Mio. liegen ( siehe § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAGB ), ist aufgrund der Bereichsausnahmen keine BaFin-Zulassungspflicht gegeben; vielmehr reicht eine bloße Anzeige und Registrierung des Fonds bei der BaFin gemäß § 44 KAGB aus. Die BaFin-Anzeige ist nicht erforderlich, wenn Dritte über eine öffentliche Platzierung keine Gewinnbeteiligungen eingeräumt bekommen ( also keine stillen Beteiligungen oder Genussrechte, Mitgliedschaften oder KG-Anteile ausgegeben werden ). Dann liegen keine „gemeinsamen Anlagen“ vor. Gemeinsame Anlagen sind jedoch durch ein vertragliches Gewinnpooling gegeben.

Weitere Informationen erteilt Dr. jur. Horst Werner von der Dr. Werner Financial Service AG bei entsprechender Mailanfrage unter dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de .