Fonds beürfen der Billigung durch die BaFin oder bei geringem Kapitalvolumen der Registrierung (Anmeldung) bei der BaFin.

Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB ) über Investmentfonds wurde vom Bundesrat schon 2013 als neues einheitliches "Fondsgesetzbuch" zur Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien in letzter Lesung verabschiedet, so Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ) und ist 2013 in Kraft getreten. Dadurch erhält die gesamte Fondsbranche in Deutschland für die bereits bisher BaFin-lizensierten sogen. Investmentfonds mit insolvenzgeschütztem Sondervermögen ( früher bezeichnet als Kapitalanlagegesellschaften ) und für die bisherigen freien Fonds ein einheitlich geltendes Fondsgesetz als Ersatz für das alte Investmentgesetz. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. "Investmentvermögen" im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren". Operativ tätige Unternehmen mit einer offenen Investitionsstrategie außerhalb des Finanzsektors, deren Hauptzweck nicht das Geldeinsammeln am Kapitalmarkt ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis.

Durch die Neuregelung werden nun alle Fonds, ob Publikumsfonds oder Spezialfonds, Wertpapierfonds oder Privatfonds einem einheitlichen Regelwerk unterstellt. Vor der letzten Lesung im Bundestag hatte der Finanzausschuss noch mehrere Änderungen am Entwurf des KAGB vorgenommen. Die Novellierung der Kapitalanlage-Vorschriften geht zurück auf die Umsetzung einer entsprechenden EU-Richtlinie – der sogen. AIFM-Richtlinie - zur europäischen Vereinheitlichung des gesamten Fonds- und Vertriebswesens. Ferner wurden die Regelungen des Europäischen Parlaments und des EU-Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend gemeinsame Anlagen in Wertpapieren – die sogen. OGAW-Richtlinie – in das neue Kapitalanlagegesetzbuch integriert.Unter dem Fondsbegriff des § 1 Abs. 1 Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) ist „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren“. Als „gemeinsame Anlagen“ gelten alle gewinnorientierten Beteiligungsformen; dazu gehören nicht die festzinsorientierten Anlagen an einem Unternehmen, so Dr. jur. Horst Werner. Operativ tätige Unternehmen mit einer offenen Investitionsstrategie außerhalb des Finanzsektors, deren Hauptzweck nicht das Geldeinsammeln am Kapitalmarkt ist, sind somit auch keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis und auch keiner BaFin-Registrierung. Die BaFin hinterfragt die Unternehmen zur ersten Beurteilung nach dem Unternehmensgegenstand in ihrem Gesellschaftsvertrag, der über das Handelsregister im Internet veröffentlicht ist.

Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom KAGB ausgenommen ist bzw. sein soll, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch gewinnbeteiligte Anlegergelder – bestehen. Ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem Fondsgesetzbuch KAGB. Dementsprechend kann ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über gewinnorientiertes Anlegerkapital ( z.B. stille Beteiligungen, Genussrechtsbeteiligungen etc. ) refinanziert, einen zulassungsbedürftigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden.

Neuerdings achtet die BaFin darauf, ob durch den tatsächlich ausgeübten Unternehmensgegenstand vornehmlich ( bzw. mehrheitlich ) das Investmentvermögen zur Umsatz- und Gewinnerzielung im Vordergrund steht – dann AIF-Fonds ( z.B. An- und Verkauf sowie Vermietung von Immobilien, was nach BaFin-Lesart nicht als operative Tätigkeit gilt ) oder ob der Umsatz vornehmlich durch operative Tätigkeiten ( z.B. bauen, planen, projektieren etc. ) erzielt wird. Bei Zweifeln sollten Unternehmen nur festzinsorientierte Finanzinstrumente ( z.B. Anleihen, Namensschuldverschreibungen, Nachrangdarlehen, grundschuldbesicherte Darlehen etc. ) ausgeben, so dass in jedem Falle die Anwendung des KAGB ausgeschlossen ist.

Somit stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und als Bauträger der An- und Verkauf von Immobilien betrieben wird, auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ dar, selbst wenn es sich in der Rechtsform einer GmbH & Co KG befindet und Kommanditanteile am Kapitalmarkt zur Finanzierung der Investitionen platziert. Die BaFin-Registrierungspflicht entfällt auch immer dann, wenn von dem Unternehmen keine gewinnorientierten Beteiligungen, sondern nur Festzinsanlagen ( z.B. Nachrangdarlehen, grundschuldbesicherte Darlehen, Anleihen ) angeboten bzw. ausgegeben werden.

Weitere Auskünfte erteilt kostenfrei die Dr. Werner Financial Service AG mit dem Kapitalmarktjuristen Dr. jur. Horst Werner unter der Mail-Adresse dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de .