Mit dem Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) über Investmentfonds ( OGAW – Investition in Wertpapiere ) und den sogen. AIF-Fonds ( Investition in wertpapierfreie Vermögensanlagen ) – so Dr. jur. Horst Werner www.finanzierung-ohne-bank.de – erhielt im Jahr 2013 die gesamte Fondsbranche in Deutschland für die bereits bisher BaFin-lizensierten sogen. Investmentfonds mit insolvenzgeschütztem Sondervermögen ( früher bezeichnet als Kapitalanlagegesellschaften ) und für die bisherigen freien Fonds ein einheitlich geltendes Fondsgesetz als Ersatz für das alte Investmentgesetz. Von besonderem Interesse dieses, seit dem 22. Juli 2013 geltenden Gesetzes ist der Anwendungsbereich und welche kapitalmarktorientierten Vermögenseinheiten diesem KAGB mit Zulassungspflicht unterstehen. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. “Investmentvermögen” im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren”.

Ein von der Kapitalmarktaufsicht, BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom Fondsgesetz KAGB ausgenommen ist, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch Anlegergelder – bestehen. Nur ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem Fondsgesetzbuch KAGB. Dementsprechend kann z.B. ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über Anlegerkapital refinanziert, einen zulassungsbedürftigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden. Dagegen stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und Immobilien selbst operativ betrieben werden auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ ohne Rücksicht auf die Rechtsform dar.

Das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform ist für das Bejahen eines Fonds-Organismus nicht erforderlich. Es ist ohne Bedeutung, in welcher Rechtsform das Investment- oder Fondsvermögen geführt wird; in welcher Vertragsform oder Satzungsform oder irgendeiner anderen Rechtsform die Kapitalverwaltungsgesellschaft errichtet ist und welche Rechtsstruktur das Fondsvermögen hat. Daraus folgt, dass alle denkbaren Rechtsformen (z.B. Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften) vom Begriff des Fonds-Organismus erfasst sein können, auch wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem KAGB nicht zulässig ist. Es kommt also nicht auf die förmliche Rechtsstruktur, sondern auf die satzungsmäßige und tatsächlich durchgeführte Tätigkeitsstruktur an, ob ein KAGB-Fonds oder ob ein KAGB-freies operativ tätiges Unternehmen vorliegt.

Ferner ist unbedeutend, in welcher Rechts- oder Anlageform der Anleger an dem Unternehmensvermögen ( Fondsvermögen ) beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlich oder schuldrechtlicher Natur sein. Folglich ist jede Art der Beteiligung des Anlegers denkbar (z.B. stille Beteiligung, Genussrecht oder Schuldverschreibung). Ein Bestandshalter-Immobilienunternehmen, das sich überwiegend über stille Beteiligungen oder Genussrechte am Beteiligungsmarkt finanziert, unterfällt somit dem Fondsbegriff des neuen KAGB, wenn es die Immobilien betreibt. Wird das Fondsvolumen unter Euro 100 Mio. Liegen, ist aufgrund der Bereichsausnahmen keine BaFin-Zulassungspflicht gegeben ; vielmehr reicht eine bloße Anzeige und Registrierung des Fonds bei der BaFin aus.

Eine Registrierung genügt für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, wenn

1. sie ausschließlich Spezial-AIF verwalten und die verwalteten Vermögensgegenstände insgesamt den Wert von 100 Millionen Euro mit dem Einsatz von Leverage oder 500 Millionen Euro ohne den Einsatz von Leverage nicht übersteigen, wobei im letzteren Fall den Anlegern keine Rücknahmerechte innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage ausüben können; oder
2. sie in Deutschland aufgelegte geschlossene Publikums-AIF verwaltet, deren Anteile von nicht mehr als fünf natürlichen Personen gehalten werden und deren Vermögensgegenstände mit Leverage insgesamt den Betrag von fünf Millionen Euro nicht übersteigen; oder
3. sie direkt oder indirekt geschlossene in Deutschland aufgelegte geschlossene AIF verwaltet, unter denen auch Publikums-AIF sind und deren Vermögensgegenstände mit Leverage insgesamt nicht den Betrag von 100 Millionen Euro übersteigen.

Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt zu zeigen, dass die von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft angesetzte Begrenzung des Umfangs des eingesetzten Leverage ( § 215 KAGB ) angemessen ist und dass sie diese Begrenzung des Risikos stets einhält. Die Bundesanstalt bewertet die Risiken, die aus dem Einsatz von Leverage durch die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erwachsen könnten-

( siehe ausführlich zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des “Investmentvermögens” das Auslegungsschreiben der BaFin unter dem Link :

https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentsche...

Anzeigepflichten gegenüber der BaFin bei dem Vertrieb

Der Vertrieb von Investmentvermögen bedarf einer vorherigen Vertriebsanzeige bei der BaFin. Unter Vertrieb ist dabei jedes Anbieten oder Platzieren eines Investment-(Fonds)vermögens zu verstehen, unabhängig von der Frage, ob es sich um ein öffentliches Angebot handelt.

Das Kapitalanlagegesetzbuch sieht in den §§ 316-331 unterschiedlich ausgestaltete Anzeigeverfahren vor. Diese differenzieren einerseits nach unterschiedlichen Fondskategorien, andererseits nach unterschiedlichen Zielgruppen (Erleichterungen für den Vertrieb ausschließlich an semiprofessionelle und/oder professionelle Anleger).

Beim geplanten Vertrieb von inländischen Publikums-AIF im Inland muss das Anzeigeschreiben an die BaFin beispielsweise gemäß § 316 KAGB folgende Angaben und Unterlagen enthalten: Geschäftsplan, Anlagebedingungen, Angabe der Verwahrstelle, des Verkaufsprospekts und der wesentlichen
Anlegerinformationen

Innerhalb von drei Wochen nach Eingang des Anzeigeschreibens bei der BaFin mit den vollständigen Anzeigeunterlagen teilt die BaFin der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft mit, ob die KVG mit dem Vertrieb beginnen kann.

Weitere Informationen erteilt Dr. jur. Horst Werner von der Dr. Werner Financial Service AG unter der Mail-Adresse dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de .