Genussrechte mit einem wertpapierrechtlichen Hintergrund und Stille Beteiligungen mit einem gesellschaftsrechtlichen Hintergrund ( einschließlich des Prinzips der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ) können je nach den Vertragsinhalten bilanzrechtlich Verbindlichkeiten darstellen oder beim Einfügen entsprechender, zusätzlicher Vertragsvoraussetzungen bilanzrechtliches ( ausschüttungsfähiges ) Eigenkapital bedeuten. Die genannten gewinnorientierten Finanzinstrumtente sind sogen. Individualverträge. Das bedeutet, dass der Geschäftsinhaber jeden stillen Gesellschaftsvertrag individuell abschlißen kann.
Der Geschäftsherr kann also 50 stille Geseellschafsverträge abschließen und alle Verträge dürfen unterschiedlich und verschied3enartig sein.

Beide gewinnorientierten Beteiligungsformen zählen zum Mezzaninekapital, worunter das stimmrechtslose Beteiligungskapital zu verstehen ist. Demgegenüber steht das sogen. "offene Beteiligungskapital", bei dem die Beteiligten regelmäßig nicht anonym, sondern namentlich ins Handelsregister eingetragen sind. Mit Einschränkungen kann man auch die partiarischen Darlehen ( = Nachrang-Darlehen mit Gewinnbeteiligung ) zum Mezzaninekapital hinzuzählen, soweit die Kapitaltilgung unter dem Vorbehalt des Rücktritts hinter andere Gläubiger steht und das Einlagekapital gegenüber Gläubigern der Gesellschaft als haftendes Kapital zur Verfügung steht. Genussrechte und stille Gesellschaftsbeteiligungen gewähren nur die Teilnahme am Gewinn und Verlust eines Unternehmens ohne Miteigentümer zu werden. Sind die Genussrechte nicht wertpapierverbrieft, spricht man von Genussrechtskapital ( im anderen Falle von Genussscheinen ). Genussrechte können also als wertpapierlose Vermögensanlagen oder als börsenfähige Wertpapiere emittiert werden. Die Auswahl hat weitreichende Konsequenzen im Prospektrecht und beim Vertrieb, der entweder nur dem § 34 f GewO oder dem § 32 KWG folgt. Sie können je nach den Vertragsinhalten bilanzrechtlich Verbindlichkeiten darstellen oder beim Einfügen entsprechender Vertragsvoraussetzungen Eigenkapital bedeuten.

1. Das stille Nachrangkapital bzw. Beteiligungskapital

Der Kapitalinvestor des stillen Gesesllschaftskapitals ist am Ertrag ( Gewinnen ) und den Fehlbeträgen ( Verlusten ) eines handelsrechtlich eingetragenen Unternehmens auf Zeit beteiligt und hat "still zu sein"; also keine Einflußrechte auf die Geschäftsführung, so daß die stille Beteiligung zum stimmrechtslosen Beteiligungskapital zählt.

Recht des Stillen Nachrangkapitals: Das stille Beteiligungskapital beschreibt der Gesellschaftsrechts-Spezialist Dr. Horst Siegfried Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ) als eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung in der Ausprägung der sogen. Innengesellschaft des Handelsrechts. Innengesellschaft deshalb, weil der Stille Gesellschafter nicht an den haftungsrechtlichen Aussenbeziehungen des Unternehmens teilnimmt. Voraussetzung für eine stille Gesellschaft im Rahmen des Einsatzes von stillen Beteiligungs-Finanzierungen ist lediglich das Betreiben eines Handelsgewerbes mit der Eintragung des Beteiligungsunternehmens im Handelsregister, so dass eingetragene Kaufleute, Offene Handelsgesellschaften ( OHG ), Kommanditgesellschaften ( KG ) und Kapitalgesellschaften ( GmbH, AG, KGaA, Genossenschaften, Vereine als e.V. ) stille Beteiligungen begeben und stilles Beteiligungskapital aufnehmen können. Jeder Privatmann oder jedes Unternehmen kann dann stille Beteiligungen an dem eingetragenen Unternehmen eingehen. Dabei kann der Unternehmer selbst zugleich stiller Gesellschafter an seinem eigenen Unternehmen sein. Das Finanzierungsinstrument des stillen Beteiligungskapitals steht somit allen Unternehmen gleich welcher Rechtsform zur Verfügung. Stiller Teilhaber kann also jeder werden.

Die Einstufung des stillen Gesellschaftskapitals als Fremd- oder Eigenkapital und damit als Equity- oder Dept-Mezzanine hängt mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen von der Ausgestaltung des stillen Beteiligungsvertrages ab. Ist das stille Gesellschaftsverhältnis entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der §§ 230 ff. HGB (typisch stille Gesellschaft) ausgestaltet, kann der Kapitalgeber bei Kündigung die stille Kapitaleinlage zurückfordern und gemäß § 236 HGB, wonach die Einlage als Forderung bezeichnet wird, diese, soweit sie den auf sie entfallenden Verlustanteil übersteigt, bei der Insolvenz des Geschäftsherrn als Insolvenzforderung geltend machen.

a) Das typisch stille Beteiligungskapital: Die stille Gesellschaft ist in den §§ 230 ff des Handelsgesetzbuches lediglich in acht Paragraphen geregelt. Die stillen Beteiligungsvertragspartner dürfen jedoch von den gesetzlich nur beispielhaft geregelten Vorschriften abweichen und erhalten dadurch Spielraum für individuelle Vertragsgestaltungen. Die stille Gesellschaft ist eine Sonderform der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ohne rechtliche Außenbeziehung. Im Geschäftsverkehr tritt nur das im Handelsregister eingetragene Unternehmen auf und nur dieses wird im Vertragsverkehr rechtlich verpflichtet. Der stille Gesellschafter ist lediglich Kapitalgeber, dessen Beteiligungsgeld in das Vermögen bzw. Eigentum des Geschäftsinhabers übergeht. Es besteht lediglich später ein schuldrechtlicher Rückforderungsanspruch bei entsprechender Kündigung. Der stille Gesellschafter haftet beschränkt wie der Kommanditist, nämlich nur in Höhe der von ihm vertraglich übernommenen stillen Gesellschaftseinlage. Ist diese Einlage erbracht, besteht keinerlei Haftung mehr und ebenso ist eine Nachschußverpflichtung ausgeschlossen. Gewinnausschüttungen sind beim stillen Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen, die der Abgeltungsteuer mit maximal 25% unterliegen. Trotz des Eigenkapitalcharakters in bilanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht, wird typisch stilles Beteiligungskapital bei entsprechender Gestaltung steuerrechtlich als Fremdkapital mit den Absetzungsvorteilen gewertet.

b) Das atypisch stille Beteiligungskapital ( = Beteiligung ) stellt eine Sonderform dar und hat eine steuerrechtliche Ausprägung. Diese gewährt Einkünfte aus Gewerbebetrieb, mit der Möglichkeit positive und negative Einkünfte miteinander zu verrechnen. Die atypische stille Beteiligung gewährt also die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Rechtspersonen den Steuerkreis zu schließen und dadurch Gewinne mit Verlusten einkommen- oder körperschaftsteuerlich zu verrechnen. Ferner können zusätzliche Vertragsbedingungen aufgenommen werden, die sodann erlauben, das stille Beteiligungskapital bilanzrechtlich als Eigenkapital zu passivieren.

Bilanzierung des stillen Beteiligungskapitals: Das stille Gesellschaftskapital zählt zu dem sogen. Mezzanine-Kapital. Der Mezzanine-Investor ist regelmäßig aufgrund einer Nachrangklausel den anderen Insolvenzgläubigern nachgestellt und erhält den Rest einer möglichen Insolvenzquote. Da sich das Einlagenkonto des typisch stillen Gesellschafters als schlichte Forderung darstellt und damit aus der Sicht des Unternehmens eine Verbindlichkeit ist, fehlt bei der typisch stillen Beteiligung grundsätzlich der Eigenkapitalcharakter und ist deshalb grundsätzlich als Verbindlichkeit zu passivieren. Der Investor ist Gläubiger und kein unmittelbarer Haftungsträger. Damit die Einlagen der stillen Kapitalgeber als Eigenkapital in der Bilanz eines mittelständischen Unternehmens ausgewiesen werden können (Equity Mezzanine), sind folgende Kriterien in den stillen Gesellschaftsvertrag einzuarbeiten:

• Übernahme der Haftungs- und Verlustausgleichsfunktion.
• Nachrangigkeit des gewährten Kapitals im Insolvenzfall.
• Langfristigkeit der Kapitalüberlassung von mindestens 5 Jahren
- Beteiligung am Gewinn und Verlust des Unternehmens
- eine rein erfolgsabhängige Ausschüttung auf das stille Beteiligungskapital
- Ferner sind eine qualifizierte Nachrangklausel sowie eine mindestens 2-jährige Kündigungsfrist des Beteiliungsvertrages erforderlich

Eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende stille Beteiligung kann auch für mittelständische Unternehmen konzipiert werden, da die Vorgaben des HGB weitgehend dispositiver Natur - also privatrechtlich abänderbar sind. Der Eigenkapitalcharakter der Einlage des Investors wird herbeigeführt, indem er zum einen das volle Verlustrisiko mitträgt und der Kapitalrückzahlungsanspruch unter der Bedingung steht, dass das Kapital bei Insolvenz bzw. bei freiwilliger Liquidation der Gesellschaft erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger zurückgezahlt werden darf, und er zum weiteren für mindestens fünf Jahre auf eine Kündigung und damit auf eine Gläubigerstellung verzichtet. Die bloße Verlustbeteiligung ist dagegen nicht ausreichend, denn dabei handelt es sich um den gesetzlichen Regelfall. Die als Eigenkapitalersatz im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung, im Eigenkapital ausgestaltete stille Einlage ist auf der Passivseite der Bilanz unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital der Vollgesellschafter als zweite Position als "gezeichnetes Stilles Kapital" zu bilanzieren. Die Behandlung des stillen Beteiligungskapitals als bilanzrechtliches Eigenkapital ist in einem Hauptgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer von den genannten Voraussetzungen her geregelt. ( siehe Gutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf, IDW in der Stellungnahme HFA 1/1994 ).

2. Das Genussrechtskapital mit und ohne Wertpapierverbriefung

Genussrechte wurden bereits im frühen Mittelalter erstmals namentlich erwähnt, woraus die gesetzliche Anerkennung dieses Finanzinstruments ersichtlich ist. Das Genussrecht ist seit Jahrhunderten gewohnheitsrechtlich anerkannt und taucht erstmalig im 14. Jahrhundert urkundlich auf. Nomen est Omen: Der Genussrechtsbeteiligte kommt in den "Genuss" , am Jahresergebnis des Unternehmens beteiligt zu werden.

Genussrechte gewähren keinen festen Zins, sondern setzen die Beteiligung am Gewinn und Verlust eines Unternehmens voraus. Wegen der fehlenden gesetzliche Regulierung sind große Freiräume für fantasievolle Detailgestaltungen vorhanden; z.B. für Sachdividenden anstatt von Bardividenden. Lediglich im Aktienrecht bedarf die Ausgabe von Genussrechten gemäß § 221 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft. Im Steuerrecht werden die Erträge aus Genussrechten als Einkünfte aus Kapitalvermögen eingestuft und unterliegen der Abgeltungsteuer. Genussrechte können als sogen. Genussscheine in einem Wertpapier verbrieft werden. Sie können jedoch auch als vinkulierte Namens-Genussrechte ohne Wertpapierverbriefung ausgegeben. Das Genussrecht bzw. Genussrechtskapital ist überhaupt nicht gesetzlich geregelt; lediglich im Gesellschafts- und Steuerrecht werden die Genussrechte begrifflich erwähnt. Bei den vinkulierten Namensgenussrechten, die nicht wertpapierverbrieft sind, ist kein Wertpapierverkaufsprospekt erforderlich; vielmehr ist dann ein vereinfachter Verkaufsprospekt über Vermögensanlagen ausreichend.

Ergänzende Gestaltungsformen sind der Hypotheken-Genussschein und das Pfand-Genussrecht. Beim Hypotheken-Genussschein ( wie bei der Hypotheken-Anleihe ) wird die Genussrechtsbeteiligung durch Grundschulden auf Immobilien ( z.B. die Abtretung von Eigentümergrundschulden ) abgesichert. Beim Pfand-Genussrecht wird ( wie beim Pfandbrief ) eine Sicherstellung des Kapitalgebers über die (stille) Abtretung schuldrechtlicher Forderungsrechte ( = Sicherungszession ) vorgenommen.

Wandelgenussrechte / Wandelanleihen zur Finanzierung von Unternehmen

Wandelgenussscheine und Wandelanleihen für mittelständische Unternehmen sind spezielle Formen des Mezzaninekapitals als Wertpapiere mit der Option - also dem späteren Wahlrecht für den Kapitaqlgeber - ein Bezugsrecht auf Eigentümeranteile (z. B. Aktien ) zu erhalten. Dann wird aus dem Mezzaninekapital als stimmrechtslosem Eigenkapitalersatz vorbehaltlos stimmberechtigtes "Vollgesellschafter-Kapital". Weitere Informationen erteilt Dr. jur. Horst Werner kostenfrei bei schriftlicvher Anfrage per Mail an dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de

Im einzelnen wird auf das Buch von Dr. Horst Siegfried Werner "Stilles Gesellschaftskapital und Genussrechtskapital als stimmrechtsloser Eigenkapitalersatz", GoingPublic Media Verlag, 4. Aufl., 180 Seiten verwiesen.