Die Unternehmenstätigkeit und der Unternehmensgegenstand sind bei öffentlichen Platzierungen zur Kapitalbeschaffung immer das erste Prüfungsfeld der BaFin nach dem Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ), so Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Deshalb ist hier z.B. bei der Gründung eines Unternehmens und auch später vor der Kapitalbeschaffung durch öffentliche Angebote am Kapitalmarkt besondere Aufmerksamkeit geboten. Eventuell ist auch der Unternehmensgegenstand in einem „alten“ Gesellschaftsvertrag anzupassen, um nicht in die „Fallen des KAGB“ zu geraten. Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB als Fondsgesetz ) ausgenommen ist bzw. sein soll, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine überwiegend aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch gewinnbeteiligte Anlegergelder – bestehen. Ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem Fondsgesetzbuch KAGB.

Dementsprechend kann ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über gewinnorientiertes Anlegerkapital ( z.B. stille Beteiligungen, Genussrechtsbeteiligungen etc. ) refinanziert, einen BaFin-zulassungsbedürftigen AIF-Fonds oder anmeldepflichtigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden. Wenn nur festzinsorientierte Beteiligungsformen angeboten werden, schließt das dagegen immer die Anwendung des Fondsgesetzbuches aus. Sofern die gewinnorientierten Beteiligungsformen (stille Beteiligungen, Genussrechtsbeteiligungen ) aus Gründen des KAGB ausgeschlossen werden müssen, dann gibt es auch kein weiteres bilanzrechtliches Eigenkapital durch Equity-Mezzaninekapital.

Neuerdings achtet die BaFin darauf, ob durch den tatsächlich ausgeübten Unternehmensgegenstand vornehmlich ( bzw. mehrheitlich ) das Investmentvermögen zur Umsatz- und Gewinnerzielung im Vordergrund steht – dann AIF-Fonds ( z.B. An- und Verkauf sowie Vermietung von Immobilien, was nach BaFin-Lesart nicht als operative Tätigkeit gilt ) oder ob der Umsatz vornehmlich durch operative Tätigkeiten ( z.B. bauen, planen, projektieren etc. ) erzielt wird. Bei Zweifeln sollten Unternehmen nur festzinsorientierte Finanzinstrumente ( z.B. Anleihen, Namensschuldverschreibungen, Nachrangdarlehen, grundschuldbesicherte Darlehen etc. ) ausgeben, so dass in jedem Falle die Anwendung des KAGB ausgeschlossen ist. Stellt das Unternehmen einen AIF-Fonds nach dem KAGB dar, ist eine Stammkapital-/Grundkapitalpflicht in Höhe von Euro 125.000,- gesetzlich vorgeschrieben.

Somit stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und als Bauträger der An- und Verkauf von Immobilien betrieben wird, auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ dar, selbst wenn es sich in der Rechtsform einer GmbH & Co KG befindet und Kommanditanteile am Kapitalmarkt zur Finanzierung der Investitionen platziert. Die BaFin-Registrierungspflicht entfällt auch immer dann, wenn von dem Unternehmen keine gewinnorientierten Beteiligungen, sondern nur Festzinsanlagen ( z.B. Nachrangdarlehen, grundschuldbesicherte Darlehen, Anleihen ) angeboten bzw. ausgegeben werden.