Darlehen als Finanzierungseinlagen ( siehe www.finanzierung-ohne-bank.de ) können auch unter bestimmten Voraussetzungen von Unternehmen am Kapitalmarkt aufgenommen werden, ohne gegen das Kreditwesengesetz zu verstoßen.

1. Erlaubnisfreie Nachrangdarlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt als eigenkapitalnahe Gelder
Nachrangdarlehen sind eine Form des Nachrangkapitals, das es in verschiedenen Variationen gibt. Nachrangdarlehen sind zudem (noch) keine Finanzinstrumente im Sinne der seit dem Sommer 2012 reformierten Prospektgesetze über Kapitalanlagen. Private Nachrangdarlehen von Kapitalanlegern mit einer qualifizierten Rangrücktrittsabrede können als Kapitaleinlage modellhaft zur unbegrenzten Kapitalaufnahme am Finanzierungsmarkt ohne Prospektpflicht und ohne BaFin-Genehmigung angeboten werden. Das wird sich jedoch voraussichtlich mit dem Kleinanlegerschutzgesetz mit einer Begrenzung auf Euro 1 Mio. ab dem 01. Juli 2015 ändern.

Das Nachrangdarlehen hat bilanziell eine eigenkapitalnahe Bedeutung (= wirtschaftliches Eigenkapital), da es zur Vermeidung der Überschuldung im Rang hinter den Forderungen aller übrigen Bankkredite oder anderer Verbindlichkeiten steht. Dadurch verbessert sich die Haftungs-Kapitalstruktur und somit die Bonität des Unternehmens. Auch kleinen und mittleren Unternehmen, die nicht über genügend bankübliche Sicherheiten verfügen, wird auf diese Weise die Aufnahme von weiterer Finanzierungsliquidität ermöglicht.

Das private Nachrangdarlehen von Privatinvestoren hat – weil es keine Unternehmensbeteiligung im eigentlichen Sinne darstellt und keine Ergebnisbeteiligung an einem Unternehmen enthält – kapitalmarktrechtlich den Vorzug, dass es ohne einen Verkaufsprospekt nach Vermögensanlagengesetz und ohne Volumenbegrenzung als privates Kreditgeschäft öffentlich angeboten und platziert werden darf, wenn gleichzeitig kein Verstoß gegen § 1 Kreditwesengesetz (unerlaubte Bankgeschäfte wegen fester rückzahlbarer Gelder) vorliegt. Dem kapitalsuchenden Unternehmen entstehen daher keine Aufwendungen für eine kostspielige Prospekterstellung und es bedarf keines Billigungsverfahrens bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

Bei entsprechender Ausgestaltung des Nachrangdarlehens mit Rangrücktritts-Vereinbarung benötigt ein Finanzdienstleister für die Vermittlung von derartigen Darlehen auch keiner Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (z.B. § 32 KWG), sondern allenfalls einen Gewerbeschein nach § 34c Gewerbeordnung (GewO). Da das Nachrangdarlehen auch kein Finanzinstrument im Sinne des Prospektrechts ist, bedürfen Vermittler auch keiner Gewerbeerlaubnis gem. § 34 f GewO. Eine Änderung durch das Kleinanlegerschutzgesetz steht jedoch bevor.

2. Richtlinien der BaFin in ihrem Merkblatt vom 11. März 2014
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin hat in ihrem Merkblatt vom 11. März 2014 u.a. ihre Beurteilungsrichtlinien zu den privat vergebenen Nachrangdarlehen unter der Ziff. I. 5. (http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_14031…). Präzisiert.

Das Nachrangdarlehen von privaten Anlegern zur Unternehmensfinanzierung wird zunehmend als Massen-Finanzierungsinstrument (= modellhafte Vertragsgestaltung zur unbegrenzten Wiederverwendung) an den Beteiligungsmärkten genutzt. Das Nachrangdarlehen ist unter Beachtung der Abgrenzung zu den Einlagengeschäften der Banken nach § 1 KWG zu erstellen und kann am Finanzierungsmarkt im Wege der prospektfreien Privatplatzierung umgesetzt werden. Die Gestaltung des Nachrangdarlehens von privaten Investoren muss derart sein, dass bei Beendigung und Tilgung des Darlehens “keine fest rückzahlbaren Gelder” fixiert sind. Dann würde es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft handeln. Dies wird regelmäßig gestaltet durch eine sogen. Nachrangabrede mit einem Rücktritt hinter die Ansprüche anderer Gläubiger des Unternehmens. Eine einfache Rangrücktrittserklärung ist jedoch nach Beurteilung der BaFin allein nicht ausreichend, um das Tatbestandsmerkmal der “festen rückzahlbaren Gelder” auszuschließen. Es muss sich vielmehr um einen sogen. qualifizierten Nachrang handeln, der die Nachrangigkeit sowohl der Zinsen und/oder Gewinnausschüttungen als auch den Nachrang der Tilgung beinhaltet. Dieser Rangrücktritt hinter andere Gläubiger des Unternehmens ist z.B. noch dadurch zu verstärken, in dem vereinbart wird, dass eine Darlehens-Tilgung Rücksicht auf eine entstehende Zahlungsunfähigkeit zu nehmen hat.

Der qualifizierte Rangrücktritt muss also eine insolvenzverhindernde Funktion beinhalten. Das Nachrangdarlehen muss übertragbar und darf keine gemeinsame Zweckverfolgung beinhalten, um sich von der prospektpflichtigen stillen Beteiligung eindeutig abzugrenzen. Soweit im Rechtssinne keine „gemeinsame Investition“ ( = Gewinn- und Verlustbeteiligung ) aller Beteiligten erfolgt, unterfällt ein Unternehmen, das Nachrangdarlehen begibt, auch nicht dem Fondsbegriff des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB).

Der Nachrang-Darlehensgeber gewährt als Anleger dem Unternehmen ein Nachrang-Darlehen, welches eine unternehmerische Beteiligung im weiteren Sinne mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion für die Verbindlichkeiten des Unternehmens bedeutet. Der Nachrang-Darlehensgeber nimmt also mit seinem eingezahlten Kapital an dem unternehmerischen Geschäftsrisiko bis hin zum möglichen Totalverlust seines Kapitals teil. Er nimmt mit der Kapitalüberlassung Finanzierungsverantwortung für das Unternehmen wahr. Dies muss in den werblichen Unterlagen über ein Nachrangdarlehensangebot deutlich werden. Im anderen Falle könnte eine lediglich im Vertragstext „versteckte“ Nachrangklausel als überraschende Vertragsbedingung nichtig sein.

Das Nachrangdarlehen von privaten Anlegern ist also ein Massen-Finanzierungsinstrument (=modellhafte Vertragsgestaltung zur unbegrenzten Wiederverwendung), das unter Beachtung der Abgrenzung zu den Einlagengeschäften der Banken nach § 1 KWG zu erstellen ist und am Finanzierungsmarkt im Wege der prospektfreien Privatplatzierung umgesetzt werden kann. Die Gestaltung des Nachrangdarlehens von privaten Investoren muss derart sein, dass bei Beendigung und Tilgung des Darlehens “keine fest rückzahlbaren Gelder” fixiert sind. Dann würde es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft handeln.

Die gesetzlichen Regeln für öffentliche Finanzierungsangebote an eine unbeschränkte Vielzahl von Kapitalgebern finden sich im Verkaufsprospektgesetz für wertpapierlose Vermögensanlagen und im Wertpapierprospektgesetz für Angebote von Wertpapieren (z.B. Aktien, Schuldverschreibungen etc.). Privat vergebene Nachrangdarlehen (als wertpapierlose Vertragsform) sind von einer Prospektpflicht (unter der Kontrolle der Kapitalmarktaufsicht der BaFin in Frankfurt/Main) ausgenommen, da es sich nicht um Unternehmensbeteiligungen im engeren Sinne handelt. Bankaufsichtsrechtlich (unter der Kontrolle der Bankenaufsicht BaFin Bonn) ist jedoch von großer Bedeutung, dass das Finanzierungsmodell keine “festen rückzahlbaren Gelder” beinhalten darf. Dies wird regelmäßig gestaltet durch eine sogen. Nachrangabrede mit einem Rücktritt hinter die Ansprüche anderer Gläubiger des Unternehmens. Eine einfache Rangrücktrittserklärung ist jedoch nach Beurteilung der BaFin allein nicht ausreichend, um das Tatbestandsmerkmal der “festen rückzahlbaren Gelder” auszuschließen. Es muss sich vielmehr um einen sogen. qualifizierten Nachrang handeln, der die Nachrangigkeit sowohl der Zinsen und/oder Gewinnausschüttungen als auch den Nachrang der Tilgung beinhaltet. Dieser Rangrücktritt hinter andere Gläubiger des Unternehmens ist z.B. ist noch dadurch zu verstärken, in dem vereinbart wird, dass eine Darlehens-Tilgung Rücksicht auf eine entstehende (drohende oder tatsächliche) Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung zu nehmen hat. Das Nachrangdarlehen muss übertragbar und kündbar sein, um sich von der prospektpflichtigen stillen Beteiligung eindeutig abzugrenzen.

3. Partiarische Darlehen bzw. Gewinndarlehen mit Nachrangabrede
Partiarische Nachrangdarlehen mit einem nachrangig zahlbaren Mindest-Festzins und einem zusätzlichen, erfolgsabhängigen Gewinnbonus (ausführlich www.finanzierung-ohne-bank.de) sind bei Unternehmern und Kapitalgebern am Finanzierungsmarkt in der Gunst. Das partiarische (Nachrang) Darlehen zur bankenfreien Unternehmensfinanzierung gewährt neben einer festen Mindestverzinsung einen Gewinnbonus oder eine anteilige Gewinnbeteiligung; deshalb spricht man auch von “Gewinndarlehen” oder Gewinnbeteiligungs-Darlehen. Der partiarische Darlehensgeber des Unternehmen erhält für die Überlassung des Kapitals neben der festen Zinszahlung zusätzlich einen vertraglich definierten Anteil am Ertrag oder Umsatz des Unternehmens. Der Gewinnbonus ist also variabel und rein erfolgsabhängig. Wird kein Gewinn erzielt oder eine bestimmte Umsatzgrößenordnung nicht erreicht, gibt es auch keinen Gewinnanteil. Die variable Gewinnbeteiligung kann an verschiedene bilanzielle Ergebnisse angekoppelt und somit unterschiedlich definiert werden: es kann die Beteiligung am Gewinn vor oder nach Steuern sein, es kann die Beteiligung am Jahresüberschuss vor Abschreibung oder die Beteiligung an bestimmten, definierten Produktumsätzen etc. sein. Die Gewinnbeteiligung kann sich auch auf einen abgegrenzten Geschäftszweck oder ein bestimmtes Projekt beschränken, für welchen(s) das Unternehmensdarlehen gewährt wurde. Es kann auch die gesamte Umsatz- und Ertragstätigkeit als Gewinnbeteiligungsquelle umfassen.

Von der stillen Gesellschaftsbeteiligung der §§ 230 ff HGB unterscheidet sich das partiarische Darlehen insbesondere dadurch, dass keine gemeinsame Zweckverfolgung vorliegt und der Gewinndarlehensgeber somit auch keiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt. Der partiarische Darlehensgeber hat also z.B. keine Informationsrechte. Er hat keinerlei Beteiligungsrechte, keine gesellschaftsrechtlichen Auskunftsrechte und ebenso keinen Einfluss auf die Unternehmens-Geschäftsführung. Im Gegensatz zur stillen Beteiligung ist auch eine Teilnahme des partiarischen Darlehensgebers am Verlust des Unternehmens grundsätzlich ausgeschlossen.

Gegenüber anderen Finanzierungsinstrumenten hat auch das Nachrangdarlehen mit Gewinnbeteiligung (partiarisches Darlehen) kapitalmarktrechtlich den Vorzug, dass es ohne einen Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) öffentlich angeboten und platziert werden darf. Dem kapitalsuchenden Unternehmen entstehen daher keine Aufwendungen für eine kostspielige Prospekterstellung und es bedarf keines Billigungsverfahrens bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin); also auch ohne teure Billigungsgebühren, die jetzt bei Euro 6.500,- pro prospektiertem Finanzinstrument liegen.

4. Darlehen ohne Rangrücktrittsklausel bei Grundschuldbesicherung kapitalmarktrechtlich zulässig
Darlehen ohne Nachrangklausel mit Grundschuld-Besicherung (Erstrangdarlehen oder im zweiten Rang im Grundbuch besicherte Darlehen) und private Nachrangdarlehen (siehe www.finanzierung-ohne-bank.de) ohne Eingriffsrechte Dritter sind ebenso nach dem Kreditwesengesetz (KWG) zulässig, wie private Nachrangdarlehen ohne Besicherung über ein öffentliches Darlehensangebot kapitalmarktfähig sind.

Das hat insbesondere Bedeutung bei der unternehmerischen Finanzierung von Immobilien. Die Strukturierung von Immobilienfinanzierungen hat sich in den vergangenen Jahren durch private Grundschulddarlehen erheblich verändert. Herkömmlicher Weise erhielt der Immobilienkäufer von der Bank ein erstrangiges, durch ein Grundpfandrecht besichertes Darlehen, wobei Geschäftsbanken heute regelmäßig bis 80% finanzieren und Hypothekenbanken gesetzlich an einen Beleihungswert von 60% des Verkehrswertes gebunden sind. Der zweite Finanzierungsteil wurde oft durch ein nachrangiges Bankdarlehen oder durch Eigenmittel des Immobilienerwerbers dargestellt. Die Bank refinanzierte sich u.a. durch die Emission von Pfandbriefen. Der Pfandbriefmarkt ist jedoch seit Jahren rückläufig. Nunmehr sind nicht nur private Nachrangdarlehen, sondern ebenso grundschuldgesicherte Erstrangdarlehen von privaten Kapitalgebern am Kapitalmarkt zulässig. Voraussetzung für Erstrangdarlehen von privater Seite ist lediglich, dass dem erstrangigen Darlehensgeber eine Grundschuldabsicherung eingeräumt sein muss, die ihm selbst unabhängig von Dritten eigene Verwertungsrechte in Bezug auf die Grundschuld einräumt. Private (Erstrang)-Darlehen bedürfen also für ihre kapitalmarktrechtliche Zulassung der Besicherung, wahrend Nachrangdarlehen von Privat einer solchen Grundschuldbesicherung nicht bedürfen.

Auf Grund der gravierenden Verwerfungen im Bankenbereich, durch die schärfere Europäische Bankenunion mit der Aufsicht durch die EZB und durch Basel III sind die Kreditinstitute zunehmend weniger bereit und in der Lage, Kreditrisiken zu übernehmen. Deshalb fordern die Banken von Immobilienerwerbern höhere Eigenkapitalanteile und verkaufen häufig zur Liquidierung ihre Altkredite auf dem Kapitalmarkt: Sie treten ihre Grundschuldforderungen aus in Schieflage geratenen Objekten zur Verwertung an Dritte ab, indem sie sich durch Ausgabe von Schuldverschreibungen (Verbriefungen) oder durch die Abtretung von grundschuldbesicherten Erstrangdarlehen am Kapitalmarkt frische Liquidität besorgen.

5. Platzierung und Vertrieb von Nachrangdarlehen ohne § 34 f Gewerbeordnung
Bei der Platzierung eines prospektfreien, KWG-konformen Nachrangdarlehens bedarf ein Finanzdienstleister zur Vermittlung von derartigen Nachrangdarlehen keiner Genehmigung als Finanzdienstleistungsinstitut nach dem Kreditwesengesetz (z.B. § 32 KW), sondern allenfalls wird ein Gewerbeschein nach § 34c Gewerbeordnung (GewO) benötigt. Ein Private Placement von qualifizierten Nachrangdarlehen ist also bankenaufsichtsfrei zulässig und kann von Vertrieben und Vermittlern ohne den Befähigungsnachweis gem. § 34 f Gewerbeordnung platziert bzw. vermittelnd verkauft werden.

6. Vermittlervertrieb und Vermittlerhaftung
Darlehen mit Nachrangklausel, partiarische Darlehen und grundschuldbesicherte Erstrangdarlehen sind für Finanzdienstleister allein mit der Gewerbeerlaubnis gem. § 34 c GewO platzierbar. Allerdings schließt dies weder die Vermittler- noch die Beraterhaftung aus. Die Verantwortung des Finanzdienstleisters gegenüber dem Anleger ist wie bei anderen Kapitalanlagen in vollem Umfang gegeben. Die Platzierung und der Vertrieb von festverzinslichen Darlehen mit Rangrücktritts-Abrede bedürfen – anders als die Finanzinstrumente des Vermögensanlagengesetzes – zwar keiner Erlaubnis nach § 34 f Gewerbeordnung mit dem geprüften Sachkundenachweis. Im Falle von Falschberatung oder verschwiegener wesentlicher Informationen besteht dennoch die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit (z.B. § 264 a Strafgesetzbuch). Das Nachrangdarlehen ist zwar BaFin-prospektfrei. Die KWG-zulässigen Nachrangdarlehen bedürfen auch im Rahmen des Vermittlervertriebs weder einer Genehmigung als Finanzdienstleistungsinstitut nach dem Kreditwesengesetz ( z.B. § 32 KWG ), noch wird ein Gewerbeschein nach § 34 f Gewerbeordnung (GewO) benötigt. Da es sich bei den Nachrangdarlehen nicht um „Finanzinstrumente“ im rechtlichen Sinne des Vermögensanlagengesetzes handelt, ist die Vermittlung dieser Darlehensanlageform auch weiterhin ohne Haftungsdach (wie z.B. beim § 32 KWG) und ohne Vermögensschadens-Haftpflicht-Versicherung mit einer einfachen Erlaubnis nach §34c GewO, die ohne Befähigungsnachweis auf Antrag vom zuständigen Gewerbeamt gewährt wird, zulässig.

Ein Private Placement von qualifizierten Nachrangdarlehen ist, da die Nachrangdarlehen nicht zu den prospektpflichtigen Finanzinstrumenten gehören, zudem prospekt- und bankenaufsichtsfrei zulässig und kann somit von Vertrieben und Vermittlern allein gem. § 34 c GewO platziert bzw. verkauft werden. Darin liegen leider auch Missbrauchsrisiken, denn der Anleger sollte über das Anlageunternehmen in einer Unternehmensdarstellung hinreichend informiert und über seine Risiken aufgeklärt werden. Auch wenn keine Prospektpflicht besteht, so bleibt dennoch die Prospekthaftung als allgemeines Rechtsprinzip bestehen. Auch ohne Prospekt gibt es eine Prospekthaftung und eine Vermittlerhaftung.

Die gesetzlichen Regeln für öffentliche Finanzierungsangebote an eine unbeschränkte Vielzahl von Kapitalgebern finden sich im Vermögensanlagengesetz für wertpapierlose Vermögensanlagen und im Wertpapierprospektgesetz für Angebote von Wertpapieren (z.B. Aktien, Schuldverschreibungen etc.). Privat vergebene Nachrangdarlehen (als wertpapierlose Vertragsform) sind von einer Prospektpflicht (unter der Kontrolle der Kapitalmarktaufsicht der BaFin in Ffm) und von Beschränkungen im Vertrieb ausgenommen, da es sich nicht um Beteiligungen am Erfolg eines Unternehmens im engeren Sinne handelt.