1. Die Anlageberatung mit Erlaubnis der BaFin gemäß KWG

Die Kapitalanlageberatung ist mit einer großen Verantwortung des Beraters verbunden. Bei einer fehlerhaften Beratung hat der Kapitalanleger einen Schadensersatzanspruch gegen seinen Anlageberater aus Falschberatung. Der Anlageberater muss bei grober Fahrlässigkeit daher seinem Kunden das investierte Kapital erstatten und ggf. die Kapitalanlage zurücknehmen. Eine Anlageberatung ist falsch, wenn sie nicht anleger- und objektgerecht erfolgt ist. Die Anlageberatung ist ein Rechtsbegriff, mit dem im Bankwesen ausschließlich die Beratung über Finanzinstrumente und Geldanlagen verbunden ist und die sich deshalb auf das Angebote-Geldgeschäft der Banken und das Wertpapiergeschäft der Geldhäuser beschränkt. Der Anleger möchte durch die Beratung seine Vermögensstrategie verbessern. In der Fachliteratur finden sich zahlreiche, für die Anlageberatung verwendete ähnliche Begriffe mit anderer Rechtsbedeutung wie z.B. die Finanzberatung oder die Vermögensberatung, wobei die Finanzberatung häufig auch als Oberbegriff für alle Beratungsleistungen vorkommt. Die Anlageberatung ist bei Kreditinstituten oder sonstigen Finanzdienstleistern häufig eine angeblich „kostenlose“ Dienstleistung, die aber durch den Verkaufs-(erlös) von (Bank-)Produkten mitfinanziert wird.

Eine besondere Form der Anlageberatung ist die Honorar-Anlageberatung (Honorarberatung), bei der Provisionen für die Beratung und die Vermittlung von Geldprodukten verboten sind. Honorarberatern zahlt man ein Honorar für ihre Leistung – entweder pro Stunde, nach Prozentsatz der Anlagesumme oder nach Vereinbarung ein Pauschal-Honorar. So muss man für einen Honorarberater im Durchschnitt zwischen 80,- Euro und 200,- Euro pro Stunde einkalkulieren.

Kapitalanleger haben unterschiedliche Kenntnisse über Eigenschaften und Risikogehalt ihrer Geld- und Kapitalanlagen und können oft bei der Vielzahl der Finanzprodukte nicht ohne Hilfe der Banken entscheiden, welche Anlageform die richtige ist. Diese Entscheidung soll mit Hilfe einer qualifizierten Anlageberatung herbeigeführt werden. Die Beratung durch Kreditinstitute hat nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) „anlegergerecht“ und „objektgerecht“ zu erfolgen. Danach haben Berater im Rahmen der „anlegergerechten“ Beratung den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu erforschen; das von Banken danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung). Die „anlegergerechte“ Beratung entspricht einer langen Rechtsprechungstradition des BGH. Er verlangte bereits im November 1961, dass sich Banken daran auszurichten haben, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter haben darf. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein. Diese Pflichten zur richtigen und vollständigen Anlageberatung ergeben sich aus dem mündlichen – besser schriftlich - geschlossenen Beratungsvertrag.

a) Rechtsfragen zur Anlageberatung

Anlageberatung wird bankaufsichtsrechtlich und zivilrechtlich unterschiedlich definiert. Bankaufsichtsrechtlich ist Anlageberatung die ausdrückliche oder konkludente Empfehlung von bestimmten Finanzinstrumenten an Anlageinteressenten auf der Grundlage fachkundiger Bewertung und der Abgabe einer konkreten Anlageempfehlung mit dem Ziel, dem Anleger eine passende Anlageentscheidung zu ermöglichen. Anlageberatung ist die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen. Der Begriff des Finanzinstruments ist im Gesetz, und zwar in § 1 Abs. 11 KWG, näher definiert. Finanzinstrumente sind Wertpapiere, Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG , Schuldtitel, sonstige Rechte und Anteile an Investmentvermögen. Daraus leitet § 2 Abs. 8 Nr. 10 Wertpapierhandelsgesetzes. (WpHG) eine Legaldefinition über Anlegerberatung ab, wonach Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Anleger darstellt, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt wird. Anlageberatung ist seit November 2007 eine eigenständige Wertpapierfinanzdienstleistung im Sinne des WpHG (Wertpapierhandelsgesetzes). Eine Pflicht zur Anlageberatung ergibt sich hieraus jedoch nicht, sie entsteht erst aus einem Beratungsvertrag. Zivilrechtlich ist darüber hinaus der Kunde auch über die allgemeinen und speziellen Chancen und Risiken einer Geldanlage aufzuklären.

Der beratene Anleger muss Informationen über alle Umstände der Kapitalanlage erhalten, die für ihn wesentlich sind. Dazu zählen auch Informationen über sämtliche Kosten des angebotenen Finanzinstruments und der Dienstleistung sowie deren Auswirkungen auf die Rendite. Offenzulegen sind auch Zuwendungen, also zum Beispiel Provisionen, die von dritter Seite gezahlt werden. Diese Informationen sind Ihnen zum Beispiel ausgedruckt oder elektronisch vor Ihrer Anlage zur Verfügung zu stellen. Ihr Berater muss Ihnen zudem, wenn Sie dies verlangen, eine nach den einzelnen Posten gegliederte Kostenaufstellung aushändigen (so die BaFin in einer Veröffentlichung zum Verbraucherschutz im Januar 2023).
Der Berater ist auch verpflichtet, dem Anleger vor Abschluss jedes Geschäfts in Finanzinstrumenten ein Informationsblatt zukommen zu lassen. Dieses gibt Aufschluss über die wesentlichen Faktoren des jeweiligen Finanzinstruments und enthält unter anderem Angaben zur Art und Funktionsweise sowie zu den Risiken und Kosten. Bei sogenannten verpackten Anlageprodukten, etwa bei Zertifikaten und strukturierten Anleihen und bei Investmentfonds, spricht man von einem Basisinformationsblatt.

b) Abgrenzungen zu anderen Rechtsbegriffen

Je nach Inhalt und Verbindlichkeit unterscheidet man zwischen Auskunft, Aufklärung und Beratung. Eine Auskunft beinhaltet lediglich die erbetene Mitteilung von Fakten und Tatsachen. Eine Aufklärung ist die Mitteilung von Tatsachen, die für jemand notwendig sind, um einen Sachverhalt beurteilen zu können. Die Beratung ist umfassend zu verstehen und ist Aufklärung zuzüglich fachkundiger Bewertung und Beurteilung einer Anlageform und die Abgabe einer Empfehlung.

Die Anlageberatung ist auf das Passivgeschäft ( insbesondere die Annahme fremder Gelder in Form von Sicht-, Termin- und Spareinlagen ) und das Depotgeschäft ( Wertpapiergeschäft ) der Banken beschränkt, während die weitergehende Finanzberatung darüber hinaus auch Darlehensgeschäfte, das Finanzmanagement, die Schuldnerberatung, die Finanzplanung und die Beseitigung von Geldanlagerisiken umfassen kann. Die Finanzberatung – die bis auf den Teilbereich der Anlageberatung – ist regelmäßig nicht erlaubnispflichtig. Dagegen ist die Anlageberatung ein durch die Bankaufsicht erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. Bei der Anlage- und Finanzberatung trifft der Kunde die Anlageentscheidung. Dagegen wird bei der Vermögensverwaltung die Anlage-Entscheidung vom vertretungsberechtigten Vermögensverwalter selbst getroffen.

Unterschieden wird zudem zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung. Die Funktion eines Anlagevermittlers besteht darin, den Anleger und ein bestimmtes Finanzprodukt zusammenzubringen, ohne dass eine Beratung stattfindet.

2. Die Anlagevermittlung gemäß dem Kreditwesengesetz (KWG)

Die Anlagevermittlung bezieht sich gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG auf die bloße Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei der Entgegennahme und Übermittlung der Aufträge von Anlegern wird der Anlagevermittler als Makler i.S. von § 34c GewO tätig.- Bei der Anlagenvermittlung in Form der Abschlussvermittlung steht „die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung“, § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPhG im Vordergrund.

Wer in Deutschland gewerbsmäßig oder in einem kaufmännischen Umfang Bankgeschäfte betreiben will, benötigt noch vor der Aufnahme der Geschäftstätigkeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Kreditwesengesetz ( KWG ) eine schriftliche Erlaubnis der Kapitalmarktaufsicht BaFin.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben ( auch erst in Zukunft) oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Anlagevermittlung von Finanzinstrumenten ist gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG in Verbindung mit § 32 KWG ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. Deshalb sind mit dem ersten abgeschlossenen Vermittlungsgeschäft die Voraussetzungen bereits erfüllt, wenn in der Zukunft weitere, größere Geschäfte auch nur beabsichtigt sind. Das wird regelmäßig von der BaFin unterstellt.