Die stille Gesellschaft entsteht durch eine formlose ( meist schriftliche ) Vereinbarung, wonach sich eine natürliche oder eine juristische Person als Kapitalgesellschaft an einem handelsregisterlich eingetragenen Handelsgewerbe eines Kaufmanns mit einer Vermögenseinlage an dessen Unternehmen mit Gewinnbezugsrecht beteiligt, so der Beteiligungspraktiker Dr. jur. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Die stille Gesellschaft ist dabei von dem sogen. partiarischen Darlehen zu unterscheiden. Bei dieser Darlehensform wird eine Mindestverzinsung mit einem zusätzlichen Gewinnbonus ohne einheitliche Zweckverfolgung vereinbart. Es gilt also weder die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und auch nicht die Rücksichtnahme auf die Liquiditätslage des Unternehmens. Diese "Rücksichtnahme" hat der stille Gesellschafter gesetzlich zwingend einzuhalten. Der stille Gesellschafter kann z.B. nicht sein Kapital zurückfordern, wenn dadurch das Unternehmen in die Insolvenz getrieben würde.

Der privatschriftliche, formlose Vertrag über die stille Gesellschaft wird von dem Geschäftsinhaber bzw. der Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft abgeschlossen. Lediglich bei der Aktiengesellschaft als Geschäftsinhaber bedarf der Vertrag über eine atypisch stille Gesellschaft zusätzlich der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit ( 75 % ), da die atypisch stille Beteiligung einen Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 221 AktG darstellt und zur Wirksamkeit ins Handelsregister eingetragen werden muss.

Die stille Gesellschaftsbeteiligung bildet also eine gesellschaftsrechtliche "Gewinn-Beteiligungsgemeinschaft" mit dem Inhaber-Unternehmen. Über die "Gewinngemeinschaft" ist der Kapitalgeber am Jahresergebnis ( Bilanzgewinn ) beteiligt; bei Publikumsgesellschaften nimmt der stille Gesellschafter meist auch am Verlust des Beteiligungsunternehmens teil, wobei die Verlustteilnahme nicht gesetzlich zwingend ist ( zur Instrumentalisierung der stillen Beteiligung als Finanzierungsvariante ausführlich www.finanzierung-ohne-bank.de unter dem Menüpunkt "Mezzanine Finanzierungsformen"). Je nach Ausgestaltung kann auch eine Teilhabe an den stillen Reserven und dem Unternehmenswert vorgesehen sein.

Die stille Gesellschaft ( = Beteiligung ) gibt es in den Rechtsformen als typisch stille Gesellschaft und als steuerlich intendierte atypisch stille Gesellschaft mit Einkünften aus Gewerbebetrieb. Der Name "stille Gesellschaft bzw. stille Beteiligung" ist gleichzeitig Programm: der stille Gesellschafter hat "still" ohne Einflußrechte zu sein und steht "still" ( anonym ohne Nennung im Handelsregister ) im Hintergrund. Die stille Gesellschaft hat den Rechtsformzweck, einem Kaufmann als ein unternehmerisches Finanzierungsinstrument zu dienen und ist deshalb rein kapitalistisch strukturiert. Der stille Gesellschafter gibt dem Beteiligungsunternehmen Kapital, ohne ein Mitspracherecht und ohne unternehmerische Einflussrechte ( aber gewisse Informations- und Kontrollrechte ) zu erhalten. Die Kapitalbeteiligung und die Übereignung des Kapitalanteils an den Unternehmer macht die stille Gesellschaft bei einem Minimum an Informations- und Kontrollrechten aus. Regelmäßig bleibt der stille Gesellschafter anonym im Hintergrund, zumal viele Investoren ein Interesse daran haben, dass ihre Beteiligung nicht öffentlich bekannt wird.

Der stille Gesellschafter bildet mit dem Unternehmen auch kein gemeinsames, gesamthänderisches Eigentum ( wie z.B. der Kommanditist ), sondern überträgt das Eigentum an seinem Einlagekapital auf den Inhaber bzw. auf das Unternehmen. Es bleibt ihm "lediglich" ein schuldrechtlicher Rückforderungsanspruch bei Vertragsablauf oder bei Kündigung der stillen Beteiligung.

Die atypisch stille Beteiligung stellt eine Sonderform dar und hat eine steuerrechtliche Ausprägung. Diese gewährt Einkünfte aus Gewerbebetrieb, mit der Möglichkeit positive und negative Einkünfte miteinander zu verrechnen. Die atypische stille Beteiligung gewährt also die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Rechtspersonen den Steuerkreis zu schließen und dadurch Gewinne mit Verlusten einkommen- oder körperschaftsteuerlich zu verrechnen. Steuerliche Voraussetzung für die Anerkennung einer atypisch stillen Gesellschaft als Mitunternehmerschaft ist

(1) die Verlustbeteiligung,
(2) die Beteiligung am Firmenwert- bzw. Geschäftswertzuwachs ( stillen Reserven ) und
(3) die Einräumung einer sogen. Mitunternehmerinitiative ( = bestimmte
Mitspracherechte; z.B. Änderung des Unternehmensgegenstandes ).

Ferner können zusätzliche Vertragsbedingungen aufgenommen werden, die sodann erlauben, das stille Beteiligungskapital bilanzrechtlich als Eigenkapital zu passivieren.

Das stille Gesellschaftskapital zählt zu dem sogen. Mezzanine-Kapital. Der Mezzanine-Investor ist regelmäßig aufgrund einer Nachrangklausel den anderen Insolvenzgläubigern nachgestellt und erhält den Rest einer möglichen Insolvenzquote. Da sich das Einlagenkonto des typisch stillen Gesellschafters als schlichte Forderung darstellt und damit aus der Sicht des Unternehmens eine Verbindlichkeit ist, fehlt bei der typisch stillen Beteiligung grundsätzlich der Eigenkapitalcharakter und ist deshalb regelmäßig als Verbindlichkeit zu passivieren. Der Investor ist Gläubiger und kein unmittelbarer Haftungsträger und auch kein steuerlicher Mitunternehmer wie der atypisch stille Gesellschafter. Damit die Einlagen der stillen Kapitalgeber als Eigenkapital in der Bilanz eines mittelständischen Unternehmens ausgewiesen werden können (Equity Mezzanine), sind folgende Kriterien in den stillen Gesellschaftsvertrag einzuarbeiten:

• Übernahme der Haftungs- und Verlustausgleichsfunktion.
• Nachrangigkeit des gewährten Kapitals mit qualifiziertem Nachrang.
• Langfristigkeit der Kapitalüberlassung von mindestens 5 Jahren
- Beteiligung am Gewinn und Verlust des Unternehmens
- eine rein erfolgsabhängige Ausschüttung ( nur bei positivem Jahresergebnis )
auf das stille Beteiligungskapital

Die als Eigenkapitalersatz im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung, im Eigenkapital ausgestaltete stille Einlage ist auf der Passivseite der Bilanz unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital der Vollgesellschafter als zweite Position als "gezeichnetes Stilles Kapital" zu bilanzieren. Die Behandlung des stillen Beteiligungskapitals als bilanzrechtliches Eigenkapital ist in einem Hauptgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer ( siehe Gutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf, IDW in der Stellungnahme HFA 1/1994 ) von den genannten Voraussetzungen her geregelt.

Eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende stille Beteiligung kann auch für mittelständische Unternehmen konzipiert werden, da die Vorgaben des HGB weitgehend dispositiver Natur – also privatrechtlich abänderbar sind.

Die atypisch stille Gesellschaft bietet steuerlich eine echte Gewinnverteilung durch den einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellungsbescheid des Betriebsfinanzamtes. Dieses stellt den Bilanzgewinn des Unternehmens und den gesonderten Gewinn ( bzw. Verlust ) des atypisch stillen Gesellschafters fest und meldet den Gewinn- bzw. Verlustanteil an das Wohnsitzfinanzamt des atypisch stillen Gesellschafters zur Ergänzung seiner Einkommensteuerklärung.

Steuerliche Voraussetzung für die Anerkennung einer atypisch stillen Gesellschaft als Mitunternehmerschaft ( §§ 15, 15a, 20 EStG ) ist wie oben beschrieben die Verlustbeteiligung, die Beteiligung am Geschäftswertzuwachs bzw. den stillen Reserven und die Einräumung einer sogen. Mitunternehmerinitiative ( = bestimmte Mitspracherechte in wesentlichen Gesellschaftsangelegenheiten ). Der atypisch stille Gesellschafter wird sodann als steuerlicher Mitunternehmer einem Kommanditisten gleichgestellt und kann seine positiven Einkünfte mit eventuellen negativen Einkünften des Unternehmens durch Verlustzuweisung verrechnen. Der atypisch stille Gesellschafter bezieht als Mitunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 Abs. I Nr. 2 EStG und zahlt anders als der typisch stille Gesellschafter keine pauschalisierte Abgeltungsteuer. Andere Einkünfte aus anderen Einkunftsarten kann der atypisch stille Gesellschafter ( bei Gewinnen und Verlusten ) gegeneinander zur Addition oder zum Abzug bringen.

Bei der atypisch stillen Gesellschaft erhält der stille Gesellschafter einen Abfindungs- und Auseinandersetzungsanspruch, der neben den Kapitalkonten den Geschäftswert bzw. die Entwicklung der stillen Reserven zum Ausscheidungszeitpunkt zu berücksichtigen hat. Hat sich z.B. der Wert des Unternehmens während der Dauer der atypisch stillen Beteiligung verdoppelt, so erhält der atypisch stille Gesellschafter als Abfindungsanspruch - sofern nichts anderes vereinbart oder vertraglich eingeschränkt ist - die atypisch stille Einlage in doppelter Höhe unter Berücksichtigung des Wertzuwachses zurück. Ausgangspunkt der Differenz-Berechnung ist der Wert des unternehmerischen Anfangsvermögens in Gegenüberstellung zum Endvermögen des Unternehmens zum Ausscheidungszeitpunkt. Die Beteiligung am Geschäftswertzuwachs kann aus steuerlichen Gründen zwar eingeschränkt, aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Weitere Informationen erteilt kostenfrei auf schriftliche Anfrage Dr. jur. Horst Werner ( dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ).