Das Nachrangdarlehen oder auch Gewinndarlehen bzw.partiarisches Darlehen ( www.finanzierung-ohne-bank.de ) ist ein Kredit von privaten Geldgebern an Unternehmen mit ergänzender Ergebnisbeteiligung und einer Rangrücktrittserklärung. Ein solches partiarische Darlehen wird regelmäßig mit einer Mindestverzinsung ausgestaltet und enthält zusätzlich eine Erfolgsbeteilungsabrede ( Gewinnbeteiligung ). Diese Erfolgsbeteiligung kann an unterschiedliche, frei wählbare Kompenenten der unternehmerischen Erfolgsrechnung anknüpfen. Die Erfolgsbeteiligung des Darlehensgebers kann an den Umsatz ( Umsatzbeteiligung ) oder auch an einen bestimmten Unternehmensgewinn ( Ergebnisbeteiligung ) gekoppelt sein. Die Gewinnabrede kann in unbegrenzter Höhe bestehen oder mit einer Höchstgrenze ( = Deckelung der Gewinnbeteiligung ) belegt sein. Das partiarische Darlehen als Geldhingabe für Unternehmen hat seine Rechtsgrundlagen in den §§ 488 ff des Bürgerlichen Gesetzbuches ( BGB ) und beinhaltet neben einer Festverzinsung für die Kapitalüberlassung eine variable Gewinn- oder Umsatzbeteiligung. Abgeleitet vom lateinischen "pars, partis" ( = Teil, Anteil ) wird mit dem adjektiv "partiarisch" ein Anteil vom Ertrag eines Unternehmens bezeichnet. Das partiarische Darlehen stellt somit eine Sonderform eines Unternehmensdarlehens, zumal nur Unternehmen Umsätze, Erträge und Gewinne erwirtschaften können. Das partiarische Darlehen mit der Kapitalüberlassung für unternehmerische Zwecke findet also auch seine Abgrenzung zur Kapitalüberlassung für private Zwecke ( Privatdarlehen ).

Der Darlehensgeber für Unternehmen erhält für die Überlassung des Kapitals als Vergütung zusätzlich einen Anteil am Ertrag oder Umsatz des Unternehmens. Die variable Gewinnbeteiligung kann unterschiedlich definiert werden: es kann die Beteiligung am Gewinn vor oder nach Steuern sein, es kann die Beteiligung am Jahresüberschuss vor Abschreibung oder die Beteiligung an bestimmten, definierten Produktumsätzen etc. sein. Die Gewinnbeteiligung kann sich auch auf einen abgegrenzten Geschäftszweck oder ein bestimmtes Projekt beschränken, für welchen(s) das Unternehmensdarlehen gewährt wurde oder auch die gesamte Unternehmenstätigkeit als Gewinnbeteiligungsquelle umfassen.

Von der stillen Gesellschaft der §§ 230 ff HGB unterscheidet sich das Nachrangdarlehen bzw. partiarische Darlehen insbesondere dadurch, dass keine gemeinsame Zweckverfolgung vorliegt und der Darlehensgeber somit auch keiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt. Der Darlehensgeber muss also keine Rücksicht auf die Liquiditätsverhältnisse des Darlehensempfängers nehmen. Er hat keinerlei Kontorll- und Informationsrechte oder sonstige Beteiligungsrechte und ebenso keinen Einfluss auf die Unternehmens-Geschäftsführung. Im Gegensatz zur stillen Beteiligung ist eine Teilnahme des Darlehensgebers am Verlust des Unternehmens grundsätzlich ausgeschlossen. Die Abgrenzung des Nachrangdarlehens von der Stillen Beteiligung ist insoweit von kapitalmarktrechtlicher Bedeutung, als die stille Gesellschaft als Massen-Finanzierungsinstrument der Prospektpflicht nach dem Verkaufsprospekt-Gesetz unterliegt.

Gegenüber anderen Finanzierungsinstrumenten hat das Nachrangdarlehen mit Gewinnbeteiligung kapitalmarktrechtlich den Vorzug, dass es ohne einen Verkaufsprospekt nach VerkProspG öffentlich ohne Volumenbegrenzung angeboten und platziert werden darf. Dem kapitalsuchenden Unternehmen entstehen daher keine Aufwendungen für eine kostspielige Prospekterstellung und es bedarf keines Gestattungsverfahrens bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ). Bei entsprechender Ausgestaltung des Nachrangdarlehens mit Gewinnabrede benötigt ein Finanzdienstleister für die Vermittlung von derartigen Darlehen auch keiner Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz ( z.B. § 32 KWG), sondern allenfalls einen Gewerbeschein nach § 34c Gewerbeordnung (GewO).

Das Nachrangdarlehen mit Gewinnbeteiligung könnte also ein Finanzierungsmodell ( = modellhafte Vertragsgestaltung zur unbegrenzten Wiederverwendung ) sein, das unter Beachtung der kapitalmarktrechtlichen Abgrenzung zu den Unternehmensbeteiligungsformen ( stille Gesellschaft und Genussrechtsbeteiligung ) und der bankrechtlichen Abgrenzung zu den Einlagengeschäften der Banken nach § 1 KWG zu erstellen ist und am Finanzierungsmarkt umgesetzt werden könnte. Die Gestaltung des Nachrangdarlehens muß bankaufsichtsrechtlich derart gestaltet sein, dass bei Beendigung und Tilgung des Darlehens "keine festen rückzahlbaren Gelder" fixiert sind. Dann würde es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft handeln.

Die gesetzliche Regeln für öffentliche Beteiligungsangebote an eine unbeschränkte Vielzahl von Kapitalgebern finden sich im Verkaufsprospektgesetz für wertpapierlose Vermögensanlagen und im Wertpapierprospektgesetz für Angebote von Wertpapieren ( z.B. Aktien, Schuldverschreibungen etc. ). Nachrangdarlehen bzw. partiarische Darlehen ( als wertpapierlose Vertragsform ) sind von einer Prospektpflicht ( unter der Kontrolle der Kapitalmarktaufsicht der BaFin in Ffm ) ausgenommen. Bankaufsichtsrechtlich ( unter der Kontrolle der Bankenaufsicht BaFin Bonn ) ist jedoch von großer Bedeutung, dass das Finanzierungsmodell keine "festen rückzahlbaren Gelder" beinhalten darf. Dies wird regelmäßig gestaltet durch eine sogen. Nachrangabrede mit einem Rücktritt hinter die Ansprüche anderer Gläubiger des Unternehmens. Eine reine Nachrangabrede ist jedoch nach Beurteilung der BaFin allein nicht ausreichend, um das Tatbestandsmerkmal der "festen rückzahlbaren Gelder" auszuschließen. Es muss sich um einen sogen. qualifizierten Nachrang handeln, der die Nachrangigkeit sowohl der Zinsen und Gewinnausschüttungen als auch den Nachrang der Tilgung betrifft. Dieser Rangrücktritt hinter andere Gläubiger des Unternehmens ist z.B. ist noch dadurch zu verstärken, in dem vereinbart wird, dass eine Darlehens-Tilgung Rücksicht auf eine entstehende Zahlungsunfähigkeit zu nehmen hat. Das Nachrangdarlehen muß übertragbar und jederzeit kündbar sein, um sich von der stillen Beteiligung eindeutig abzugrenzen.

Somit liegt das eigentliche Problem des Nachrangdarlehens bzw. des Gewinndarlehens in der Beurteilung durch die BaFin, die in den meisten Fällen den partiarischen Darlehen die Anerkennung als prospektfreies Finanzierungsinstrument oder bankenfreies Kreditgeschäft versagt hat. Es kommt also bei der Vertragsgestaltung des partiarischen Darlehens als "Massen-Finanzierungsinstrument" entscheidend auf die kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechts-konforme Vertragsgestaltung an.