Die stille Gesellschaft ist in den §§ 230 ff des Handelsgesetzbuches lediglich in acht Paragraphen geregelt. Die stillen Beteiligungsvertragspartner dürfen jedoch von den gesetzlich nur beispielhaft geregelten Vorschriften abweichen und erhalten dadurch Spielraum für individuelle Vertragsgestaltungen so Dr. jur. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Die stille Gesellschaft ist eine Sonderform der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ohne rechtliche Außenbeziehung. Im Geschäftsverkehr tritt nur das im Handelsregister eingetragene Unternehmen auf und nur dieses wird im Vertragsverkehr rechtlich verpflichtet. Der stille Gesellschafter ist lediglich Kapitalgeber, dessen Beteiligungsgeld in das Vermögen bzw. Eigentum des Geschäftsinhabers übergeht. Es besteht lediglich später ein schuldrechtlicher Rückforderungsanspruch bei entsprechender Kündigung.

Die stille Gesellschaft entsteht durch eine formlose ( meist schriftliche ) Vereinbarung, wonach sich eine natürliche oder eine juristische Person als Kapitalgesellschaft an einem handelsregisterlich eingetragenen Handelsgewerbe eines Kaufmanns mit einer Vermögenseinlage an dessen Unternehmen mit Gewinnbezugsrecht beteiligt.

Die stille Gesellschaft ist dabei von dem sogen. partiarischen Darlehen zu unterscheiden. Bei dieser Darlehensform wird eine Mindestverzinsung mit einem zusätzlichen Gewinnbonus ohne einheitliche Zweckverfolgung vereinbart. Es gilt also weder die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und auch nicht die Rücksichtnahme auf die Liquiditätslage des Unternehmens. Diese "Rücksichtnahme" hat der stille Gesellschafter gesetzlich zwingend einzuhalten. Der stille Gesellschafter kann z.B. nicht sein Kapital zurückfordern, wenn dadurch das Unternehmen in die Insolvenz getrieben würde.

Der privatschriftliche, formlose Vertrag über die stille Gesellschaft wird von dem Geschäftsinhaber bzw. der Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft abgeschlossen. Lediglich bei der Aktiengesellschaft als Geschäftsinhaber bedarf der Vertrag über eine atypisch stille Gesellschaft zusätzlich der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit ( 75 % ), da die atypisch stille Beteiligung einen Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 221 AktG darstellt und zur Wirksamkeit ins Handelsregister eingetragen werden muss.

Die stille Gesellschaftsbeteiligung bildet also eine gesellschaftsrechtliche "Gewinn-Beteiligungsgemeinschaft" mit dem Inhaber-Unternehmen. Über die "Gewinngemeinschaft" ist der Kapitalgeber am Jahresergebnis ( Bilanzgewinn ) beteiligt; bei Publikumsgesellschaften nimmt der stille Gesellschafter meist auch am Verlust des Beteiligungsunternehmens teil, wobei die Verlustteilnahme nicht gesetzlich zwingend ist ( zur Instrumentalisierung der stillen Beteiligung als Finanzierungsvariante ausführlich www.finanzierung-ohne-bank.de unter dem Menüpunkt "Mezzanine Finanzierungsformen"). Je nach Ausgestaltung kann auch eine Teilhabe an den stillen Reserven und dem Unternehmenswert vorgesehen sein.

Dem stillen Gesellschafter stehen grundsätzlich keine Mitgliedschaftsrechte in dem Beteiligungsunternehmen zu; er hat jedoch verschiedene Kontrollrechte. Für bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen kann ein Zustimmungserfordernis des stillen Gesellschafters vereinbart sein. Die stille Gesellschaft gibt es in der Form der sog. typisch stillen Gesellschaft und der sog. atypisch stillen Gesellschaft. Der wesentliche Unterschied liegt in der steuerlichen Einordnung der Einkünfte aus der stillen Beteiligung als Einkünfte aus Kapitalvermögen bzw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Bedingungen einer typisch stillen Gesellschaft sind im Handelsgesetzbuch nur in Grundzügen geregelt, so dass im Einzelfall jedes kapitalsuchende Unternehmen die Bedingungen seiner stillen Beteiligung individuell festlegen kann. Hierbei sind nicht nur steuerliche, sondern auch bilanzielle Auswirkungen zu beachten.

A) Die typisch stille Gesellschaft

Der stille Gesellschafter haftet beschränkt wie der Kommanditist, nämlich nur in Höhe der von ihm vertraglich übernommenen stillen Gesellschaftseinlage. Ist diese Einlage erbracht, besteht keinerlei Haftung mehr und ebenso ist eine Nachschußverpflichtung ausgeschlossen. Dem stillen Gesellschafter stehen grundsätzlich keine Mitgliedschaftsrechte in dem Beteiligungsunternehmen zu; er hat jedoch verschiedene Kontrollrechte. Für bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen kann ein Zustimmungserfordernis des stillen Gesellschafters vereinbart sein.

Gewinnausschüttungen sind beim stillen Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen, die der Abgeltungsteuer mit maximal 25% zzgl. Solidaritätszuschlag ( soweit er noch besteht ) unterliegen. Die stille Gesellschaft kann nicht nur typisch, sondern auch atypisch Still ausgestaltet werden. Der typisch stille Gesellschafter ist zudem, sofern dies nicht gesondert vereinbart wird, nicht am Firmenwertzuwachs bzw. an den stillen Reserven beteiligt. Die Bedingungen einer typisch stillen Gesellschaft sind im Handelsgesetzbuch nur in Grundzügen geregelt, so dass im Einzelfall jedes kapitalsuchende Unternehmen die Bedingungen seiner stillen Beteiligung individuell festlegen kann. Hierbei sind nicht nur steuerliche, sondern auch bilanzielle Auswirkungen zu beachten.

Das Rechtsverhältnis der stillen Gesellschaft wird durch Kündigung und Rückführung der Kapitaleinlage beendet. Bei der typisch stillen Gesellschaft wird lediglich das eingezahlte Nominalkapital abzüglich eventuell entstandener Verluste und zuzüglich nicht ausgeschütteter Gewinne an den stillen Gesellschafter zurückgezahlt.

B) die atypisch stlle Gesellschaft

Die atypisch stille Beteiligung stellt eine Sonderform dar und hat eine steuerrechtliche Ausprägung. Diese gewährt Einkünfte aus Gewerbebetrieb, mit der Möglichkeit positive und negative Einkünfte miteinander zu verrechnen. Die atypische stille Beteiligung gewährt also die Möglichkeit, zwischen verschiedenen Rechtspersonen den Steuerkreis zu schließen und dadurch Gewinne mit Verlusten einkommen- oder körperschaftsteuerlich zu verrechnen. Steuerliche Voraussetzung für die Anerkennung einer atypisch stillen Gesellschaft als Mitunternehmerschaft ist

(1) die Verlustbeteiligung,
(2) die Beteiligung am Firmenwert- bzw. Geschäftswertzuwachs ( stillen Reserven ) und
(3) die Einräumung einer sogen. Mitunternehmerinitiative ( = bestimmte
Mitspracherechte; z.B. Änderung des Unternehmensgegenstandes ).

Ferner können zusätzliche Vertragsbedingungen aufgenommen werden, die sodann erlauben, das stille Beteiligungskapital bilanzrechtlich als Eigenkapital zu passivieren.

Das stille Gesellschaftskapital zählt zu dem sogen. Mezzanine-Kapital. Der Mezzanine-Investor ist regelmäßig aufgrund einer Nachrangklausel den anderen Insolvenzgläubigern nachgestellt und erhält den Rest einer möglichen Insolvenzquote. Da sich das Einlagenkonto des typisch stillen Gesellschafters als schlichte Forderung darstellt und damit aus der Sicht des Unternehmens eine Verbindlichkeit ist, fehlt bei der typisch stillen Beteiligung grundsätzlich der Eigenkapitalcharakter und ist deshalb regelmäßig als Verbindlichkeit zu passivieren. Der Investor ist Gläubiger und kein unmittelbarer Haftungsträger und auch kein steuerlicher Mitunternehmer wie der atypisch stille Geselslchafter. Damit die Einlagen der stillen Kapitalgeber als Eigenkapital in der Bilanz eines mittelständischen Unternehmens ausgewiesen werden können (Equity Mezzanine), sind folgende Kriterien in den stillen Gesellschaftsvertrag einzuarbeiten:

• Übernahme der Haftungs- und Verlustausgleichsfunktion.
• Nachrangigkeit des gewährten Kapitals mit qualifiziertem Rangrücktritt.
• Langfristigkeit der Kapitalüberlassung von mindestens 5 Jahren
- Beteiligung am Gewinn und Verlust des Unternehmens
- eine rein erfolgsabhängige Ausschüttung ( nur bei positivem Jahresergebnis )
auf das stille Beteiligungskapital

Eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende stille Beteiligung kann auch für mittelständische Unternehmen konzipiert werden, da die Vorgaben des HGB weitgehend dispositiver Natur – also privatrechtlich abänderbar sind.

Die Einstufung des stillen Gesellschaftskapitals als Fremd- oder Eigenkapital und damit als Equity- oder Dept-Mezzanine ( wichtig für die zukünftige Bonität und Kreditfinanzierungs-Fähigkeit ) hängt mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen von der Ausgestaltung des stillen Beteiligungsvertrages ab. Ist das stille Gesellschaftsverhältnis lediglich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der §§ 230 ff. HGB ( typisch stille Gesellschaft ) ausgestaltet, kann der Kapitalgeber bei Kündigung die stille Kapitaleinlage zurückfordern und gemäß § 236 HGB, wonach die Einlage als Forderung bezeichnet wird, diese, soweit sie den auf sie entfallenden Verlustanteil übersteigt, bei der Insolvenz des Geschäftsherrn als Insolvenzforderung geltend machen. In diesen Normalfällen ist das stille Gesellschaftskapital als Verbindlichkeit zu bilanzieren.

C) Die Bilanzierung des stillen Gesellschaftskapitals:

Die stille Gesellschaftseinlage ist bilanzrechtlich grundsätzlich als Fremdkapital bzw. Verbindlichkeit zu bilanzieren. Der Eigenkapitalcharakter der Einlage des Investors wird herbeigeführt, indem er zum einen das volle Verlustrisiko mitträgt und der Kapitalrückzahlungsanspruch unter der Bedingung steht, dass das Kapital bei Insolvenz bzw. bei freiwilliger Liquidation der Gesellschaft erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger ( Rangrücktritt ) zurückgezahlt werden darf, und er zum weiteren für mindestens fünf Jahre auf eine Kündigung und damit auf eine Gläubigerstellung verzichtet. Die bloße Verlustbeteiligung ist dagegen nicht ausreichend, denn dabei handelt es sich um den gesetzlichen Regelfall.

Bei dem stillen Gesellschaftskapital als Nachrangkapital handelt sich um zugeführtes Unternehmenskapital, das mit einem vertraglich vereinbarten Rückzahlungsnachrang hinter die Zahlungsansprüche anderer Gläubiger versehen ist. Nachrangkapital hat eigenkapitalnahe Bilanzqualität mit erheblicher praktischer Relevanz für die bankenfreie Liquiditätsversorgung von KMU´s und die Kapitalaufnahme von mittelständischen Unternehmen. Nachrangkapital ist Betriebskapital ohne erstrangige Besicherung und meist sogar vollkommen unbesichert als bloßes Risikokapital. Stilles Nachrangkapital kann also besichert oder unbesichert sein. Vollkommen unbesichertes Nachrangkapital hat als ergänzendes Haftkapital die größte Eigenkapitalnähe und wird nach einhelliger Auffassung der Bilanzrechtsliteratur bilanzrechtlich im Eigenkapital bilanziert. Das Nachrangkapital gibt es in verschiedenen Rechtsformen; gerade stille Beteiligungen und Genussscheine können mit einer eigenkapitalqualifizierenden Nachrang-Abrede ausgestattet sein.

Die als Eigenkapitalersatz im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung, im Eigenkapital ausgestaltete stille Einlage ist auf der Passivseite der Bilanz unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital der Vollgesellschafter als zweite Position als "gezeichnetes Stilles Kapital" zu bilanzieren. Die Behandlung des stillen Beteiligungskapitals als bilanzrechtliches Eigenkapital ist in einem Hauptgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer ( siehe Gutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf, IDW in der Stellungnahme HFA 1/1994 ) von den genannten Voraussetzungen her geregelt.