Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin hat in ihrem neuen Merkblatt vom 11. März 2014 u.a. ihre Beurteilungsrichtlinien zu den privat vergebenen Nachrangdarlehen präzisiert, berichtet Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Das Nachrangdarlehen von privaten Anlegern zur Unternehmensfinanzierung wird zunehmend als Massen-Finanzierungsinstrument ( = modellhafte Vertragsgestaltung zur unbegrenzten Wiederverwendung ) an den Beteiligungsmärkten genutzt. Das Nachrangdarlehen ist unter Beachtung der Abgrenzung zu den Einlagengeschäften der Banken nach § 1 KWG zu erstellen und kann am Finanzierungsmarkt im Wege der prospektfreien Privatplatzierung umgesetzt werden. Die Gestaltung des Nachrangdarlehens von privaten Investoren muss derart sein, dass bei Beendigung und Tilgung des Darlehens "keine fest rückzahlbaren Gelder" fixiert sind. Dann würde es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft handeln.

Privat vergebene Nachrangdarlehen ( als wertpapierlose, schuldrechtliche Vertragsform ) sind von einer Prospektpflicht ( unter der Kontrolle der Kapitalmarktaufsicht der BaFin in Ffm ) ausgenommen, da es sich nicht um Unternehmensbeteiligungen im engeren Sinne handelt. Bankaufsichtsrechtlich ( unter der Kontrolle der Bankenaufsicht BaFin Bonn ) ist jedoch von großer Bedeutung, dass das Finanzierungsmodell keine "festen rückzahlbaren Gelder" beinhalten darf. Dies wird regelmäßig gestaltet durch eine sogen. Nachrangabrede mit einem Rücktritt hinter die Ansprüche anderer Gläubiger des Unternehmens. Eine einfache Rangrücktrittserklärung ist jedoch nach Beurteilung der BaFin allein nicht ausreichend, um das Tatbestandsmerkmal der "festen rückzahlbaren Gelder" auszuschließen. Es muss sich vielmehr um einen sogen. qualifizierten Nachrang handeln, der die Nachrangigkeit sowohl der Zinsen und/oder Gewinnausschüttungen als auch den Nachrang der Tilgung beinhaltet. Dieser Rangrücktritt hinter andere Gläubiger des Unternehmens ist z.B. ist noch dadurch zu verstärken, in dem vereinbart wird, dass eine Darlehens-Tilgung Rücksicht auf eine entstehende Zahlungsunfähigkeit zu nehmen hat. Der qualifizierte Rangrücktritt muss also eine insolvenzverhindernde Funktion beinhalten. Das Nachrangdarlehen muss übertragbar und in angemessenen Fristen kündbar sein, um sich von der prospektpflichtigen stillen Beteiligung eindeutig abzugrenzen.

Der Nachrang-Darlehensgeber gewährt als Anleger dem Unternehmen ein Nachrang-Darlehen, welches eine unternehmerische Beteiligung im weiteren Sinne mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion für die Verbindlichkeiten des Unternehmens bedeutet. Der Nachrang-Darlehensgeber nimmt also mit seinem eingezahlten Kapital an dem unternehmerischen Geschäftsrisiko bis hin zum möglichen Totalverlust seines Kapitals teil. Dies muss in den werblichen Unterlagen über ein Nachrangdarlehensangebot deutlich werden.

Somit liegt das Vertragsgestaltungs-Problem des prospektfreien Nachrangdarlehens und des Gewinndarlehens von privaten Kapitalanlegern in der Beurteilung durch die BaFin, die in vielen Fällen den privat begebenen Darlehen die Anerkennung als prospektfreies Finanzierungsinstrument oder bankenfreies Kreditgeschäft versagt hat. Es kommt also bei der Vertragsgestaltung des privaten Nachrangdarlehens als "Massen-Finanzierungsinstrument" entscheidend auf die kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechts-konforme Vertragsgestaltung an ( siehe Merkblatt der BaFin vom 11. März 2014 ( http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_14031... ). Bei Unsicherheit ist eine Vorlage des Nachrangdarlehens-Vertrages bei der BaFin zu empfehlen, um ein Negativ-Testat ( keine Verletzung des Kreditwesengesetzes ) als rechtsverbindliche Auskunft zu erhalten.