Das neue Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) erfordert nach Dr. Horst Werner (Göttingen) dringend bei kapitalmarktorientierten Unternehmen einer Überprüfung des Unternehmensgegenstandes, um nicht als Fonds eingestuft zu werden ( BaFin-zulassungsbedürftige Fonds oder genehmigungsfreie operativ tätige Unternehmen ). Das Kapitalanlagegesetzbuch ist zum 22. Juli 2013 Gesetz geworden. In § 1 Abs. 1 KAGB ist der Anwendungsbereich und die Abgrenzung zwischen einem BaFin-zulassungsbedürftigen Fonds und einem „operativ tätigen Unternehmen“ geregelt, welches weiterhin zulassungsfrei ist. Anlegerorientierte Unternehmen sollten unbedingt durch Fachleute prüfen lassen, ob ihr Unternehmensgegenstand und ihre Unternehmenstätigkeit nach dem neuen Gesetz als Fonds einzuordnen sind und sie deshalb bei der BaFin einen Zulassungsantrag stellen müssen oder ob sie bei entsprechender Gestaltung vom KAGB ausgenommen sind. Wer als Fonds qualifiziert wird, muss mit Euro 300.000,- Mindestkapital einen BaFin-Zulassungsantrag stellen oder das Unternehmen liquidieren, wenn er die Geschäftstätigkeit nicht umstellt.

Die Abgrenzung von Fonds ( als Rechtsbegriff des neuen Fondsgesetzbuches ) zu den sonstigen Unternehmen ist gerade wegen der neuen, gesetzlichen Erlaubnispflicht durch die Kapitalmarktaufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin von existentieller Bedeutung. Mit dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) über Investmentfonds ( OGAW – Investition in Wertpapiere ) und den sogen. AIF-Fonds ( Investition in wertpapierfreie Vermögensanlagen – das sind die privaten Fonds vom freien Kapitalmarkt ) erhält die gesamte Fondsbranche in Deutschland für die bereits bisher BaFin-lizensierten sogen. Investmentfonds mit insolvenzgeschütztem Sondervermögen ( früher bezeichnet als Kapitalanlagegesellschaften ) und für die bisherigen freien Fonds ein einheitlich geltendes Fondsgesetz als Ersatz für das alte Investmentgesetz. Von besonderem Interesse dieses neuen, seit dem 22. Juli 2013 geltenden Gesetzes ist der Anwendungsbereich und welche kapitalmarktorientierten Vermögenseinheiten diesem neuen KAGB mit Zulassungspflicht unterstehen. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. "Investmentvermögen" im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren". Operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors mit einer offenen ( nicht festgelegten ) Investitionsstrategie, deren Hauptzweck nicht das Kapitalanlegen in Finanzinstrumenten am Kapitalmarkt oder in Sachwerten ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis. Von „gemeinsamen Anlagen“ des Unternehmens und der Anleger ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Anleger am Gewinn und Verlust der Unternehmensanlagen beteiligt werden. Dies gilt nach dem neuen Gesetz rechtsformunabhängig z.B. auch für stille Beteiligungen und für Genussrechte ( und nicht nur für KG-Beteiligungen ). Ist die Verlustbeteiligung ausgeschlossen und besteht nur ein qualifizierter Rangrücktritt, dann geht die BaFin nicht von "gemeinsamen" Anlagen aus. Vom KAGB ausgenommen sind auch „operativ tätige Unternehmen“, wobei die Frage auftaucht, was das im gesetzlichen Sinne des KAGB heißt und wo die Grenze zwischen Fonds und operativer Geschäftstätigkeit zu ziehen ist. Hierzu gibt es erste Verwaltungsrichtlinien der BaFin, die eingehalten werden müssen, um sich nicht strafbar zu machen.

Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom KAGB ausgenommen ist, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht nur „gemeinsame Anlagen“ mit Investorenkapital finanzieren. KAGB-genehmigungsfreie Unternehmen dürfen nicht nur aus dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch Anlegergelder – zur Erzielung von z.B. Mieteinkünften oder Spekulationsgewinnen bestehen. Nur ein auf erarbeitete Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel mit An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem neuen Fondsgesetzbuch KAGB.

Kapitalmarktorientierte Unternehmen, die keine Überraschungen durch BaFin-Untersagungsverfügungen erleben wollen, können ihren Unternehmensgegenstand und ihre Geschäftstätigkeit von der Dr. Werner Financial Service AG ( www.finanzierung-ohne-bank.de ) prüfen und gegebenenfalls anpassen lassen. Kostenfreie Anfragen können an dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de gerichtet werden.