Die partiarischen Darlehen und die Nachrangdarlehen gelten seit dem Juli 2015 als Finanzinstrumente im Sinne des Kapitalmarktrechts ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Die Frage stellte sich, ob unter Geltung des Ausnahmetatbestands des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) Vermögensanlagengesetz ( VermAnlG ) ein Nachrangdarlehen oder ein Gewinndarlehen ohne Prospekt öffentlich angeboten werden darf, welches lediglich 20-mal bzw. mit 20 Anlegern abgeschlossen wird.

Die Antwort der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) lautet: Die Ausnahmen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG gelten für alle Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG, also auch für partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen. Dies hat der Gesetzgeber durch die durchgängig verwendete Formulierung „im Sinne von § 1 Abs. 2“ in der Neufassung des VermAnlG deutlich gemacht. Für den § 2 Abs. 1 Nr. 3a) VermAnlG kommt es allein auf die Anzahl der öffentlich angebotenen Anteile an. Es besteht also für partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen bei jeweils bis zu 20 angebotenen Verträgen keine Prospektpflicht.

Das Nachrangdarlehen hat bilanziell eine eigenkapitalnahe Bedeutung ( = wirtschaftliches Eigenkapital ), da es zur Vermeidung der Überschuldung im Rang hinter den Forderungen aller übrigen Bankkredite oder anderer Verbindlichkeiten steht. Dadurch verbessert sich die Haftungs-Kapitalstruktur und somit die Bonität des Unternehmens. Auch kleinen und mittleren Unternehmen, die nicht über genügend bankübliche Sicherheiten verfügen, wird auf diese Weise die Aufnahme von weiterer Finanzierungsliquidität ermöglicht.

Das partiarische Darlehen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Vermögensanlagengesetz gewährt neben einer festen Mindestverzinsung eine Gewinnbeteiligung; deshalb spricht man auch von "Gewinndarlehen". Der Darlehensgeber des Unternehmens erhält für die Überlassung des Kapitals neben der Zins-Vergütung zusätzlich einen Anteil am Ertrag oder Umsatz des Unternehmens. Die variable Gewinnbeteiligung kann unterschiedlich definiert werden: es kann die Beteiligung am Gewinn vor oder nach Steuern sein, es kann die Beteiligung am Jahresüberschuss vor Abschreibung oder die Beteiligung an bestimmten, definierten Produktumsätzen etc. sein. Die Gewinnbeteiligung kann sich auch auf einen abgegrenzten Geschäftszweck oder ein bestimmtes Projekt beschränken, für welchen(s) das Unternehmensdarlehen gewährt wurde oder auch die gesamte Unternehmenstätigkeit als Gewinnbeteiligungsquelle umfassen.

Nicht genannt sind im Gesetz die grundschuldbesicherten Darlehen. Diese stellen unter bestimmten Voraussetzungen gar keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG dar und fallen deshalb nicht unter die 20-iger-Regelung, sondern können vollkommen prospektfrei und ohne Volumenbegrenzung platziert werden. Voraussetzung für das besicherte Darlehen von privater Seite ist also, dass dem Darlehensgeber eine Grundschuldabsicherung auf einem inlandsbelegenen Objekt eingeräumt und eine (Teil-)Briefgrundschuld ausgestellt sein muss, die ihm selbst unabhängig von Dritten eigene Verwertungsrechte in Bezug auf die Grundschuld gewährt oder ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Grundstückseigentümers aus § 1160 BGB erklärt und der Verzicht ins Grundbuch eingetragen sein muss. Weitere Informationen erteilt Dr. jur. Horst Werner unter dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de bei entsprechender Anfrage.