Das Kreditwesengesetz ist das "Grundgesetz des Bankgeschäfts", so Dr. Horst Werner ( http://www.finanzierung-ohne-bank.de ) und dient der Funktionsfähigkeit des Einlagen- und Kreditgeschäfts sowie der Erhaltung der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des gesamten Geldmarktes. Das Einlagengeschäft wird definiert als die Hereinnahme fremder Gelder mit einem Rückzahlungsanspruch des Kapitalgebers. Deshalb gehören z.B. Gesellschaftereinlagen als Kommanditkapital, als Stammkapital oder als Grundkapital nicht zu den Einlagen im Sinne des Kreditwesengesetzes, da Gesellschaftereinlagen keine "fremden" Gelder sind und gesetzlich dem Einlagenrückgewährverbot unterliegen ( z.B. § 31 GmbHG, § 57 AktG ).

Der Begriff des Einlagengeschäfts ist gleich am Beginn des Kreditwesengesetz in § 1 Abs. 1 Nr. 1 als “die Annahme unbedingt rückzahlbare Gelder von Dritten geregelt. Das erlaubnispflichtige Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) ist die “Annahme fremder Gelder als Einlagen (1. Alternative) oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (2. Alternative), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird”. Auf eine Verzinsung der Gelder kommt es nicht an. Durch den Begriff des Publikums soll die Herkunft der Gelder, die unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts fallen, bestimmt und damit der subjektive Schutzbereich des Erlaubnisvorbehalts für das Betreiben des bankmäßigen Einlagengeschäfts abgegrenzt werden. Es geht um die Entgegennahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund gleichartiger ( typisierter) Verträge, wobei die Geldgeber keine Kreditinstitute sind. Im Interesse eines effektiven Anlegerschutzes sollen grundsätzlich alle Gelder, die von Dritten stammen, durch den Tatbestand des erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts erfasst werden. Es geht um den Zweck der Regelung, breite Anlegerkreise vor den in Bankgeschäften unerfahrene, keiner Aufsicht unterliegende Unternehmer zu schützen. Auch Gelder, die lediglich aus einer kleinen, eindeutig abgegrenzten Teilmenge des Publikums stammen, sind Gelder des Publikums und fallen als solche in den Schutzbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Unter den Begriff des Publikums fällt zunächst jede natürliche oder juristische Person. Das gilt namentlich auch für Arbeitnehmer, Freunde und Bekannte, Mitglieder von Vereinen oder Genossenschaften und nicht persönlich haftende Gesellschafter. Der Arbeitgeber, der Darlehen bei seinen Arbeitnehmern aufnimmt, kann hierdurch ein Einlagengeschäft betreiben. Oder ein Unternehmer, der in seinem Handelsgeschäft eine Geldforderung in ein Darlehen umwandelt oder fällige Forderungen stehen lässt, erfüllt den Tatbestand der Annahme fremder Gelder; eine Umwandlung in eine stille Beteiligung mit Verlustteilnahme ist dagegen als sogen. "Debt-Equity-Swap" zulässig. Verboten ist auch die systematische, vielfache Verquickung ( = Kopplungsgeschäft ) von Gesellschaftereinlagen und der Pflicht zur Begebung von Gesellschafterdarlehen. Letztere werden sodann als "fremde Gelder" betrachtet, wenn der Anleger nur eine vollkommen unwesentliche Beteiligung an der Gesellschaft eingeht.

Um ein bankmäßiges Einlagengeschäft handelt es sich nur, wenn der Rückzahlungsanspruch unbedingt ist. Das ist z.B. nicht der Fall bei stillen Beteiligungsgeldern und bei Genussrechten, soweit eine Verlustteilnahme am Unternehmenserfolg vereinbart ist. Bei partiarischen Darlehen und bei Nachrangdarlehen ist die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ausgeschlossen, wenn die Rückzahlungsforderung nur nachrangig aufgrund einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel zu erfüllen ist. Nicht den Einlagen zuzurechnen sind individualvertragliche Geldüberlassungen von einzelnen Personen und insbesondere auch nicht grundschuldbesicherte Darlehen, selbst dann nicht, wenn es sich um typisierte Verträge handelt ( ständige Verwaltungspraxis der BaFin ).

Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen sind keine "unbedingt rückzahlbaren Gelder" und gehören deshalb gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) Vermögensanlagengesetz n.F. ab dem 10. Juli 2015 zu den Vermögensanlagen, für die die Bereichsausnahmen des Vermögensanlagengesetzes gelten, wonach u.a. eine Prospektpflicht nicht besteht, sofern nicht mehr als 20 Nachrang-Darlehensanteile platziert werden. Diese „Geringfügigkeitsgrenze“ für Vermögensanlagen wurde jetzt auch entsprechend einer klarstellenden Mitteilung der BaFin für Nachrangdarlehen bestätigt ( BaFin-Information von Anfang Juli 2015 ), so dass Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen außerhalb von Crowdfunding-Portalen in gewissem Umfang frei platziert werden dürfen, soweit eben nicht mehr als 20 Nachrangdarlehens-Anteile "verkauft" werden. Die Höhe der dabei platzierten Nachrangdarlehensanteile ist ohne Bedeutung, so dass bei den 20 Anteilen keine Betrags- bzw. Volumen-Beschränkungen bestehen. Soweit es mehr als 20 Nachrangdarlehens-Anteile sind, ist der Verkauf bis zu Euro 2,5 Mio. nur über Crowdfunding-Portale prospektfrei möglich, wobei der einzelne Anleger nicht mehr als Euro 10.000,- zeichnen darf. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 c) VermAnlG bleiben Nachrangdarlehen ab einer Mindestbeteiligung von Euro 200.000,- sogar wieder in Gänze prospektfrei bzw. BaFin-frei. Darlehen ( dazu gehören auch Sparbucheinlagen ) sind also in bestimmten Sonderformen keine verbotenen Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG; nämlich keine Einlagen als Nachrangdarlehen, als partiarische Darlehen und als grundschuldbesicherte Darlehen.

Der persönlich haftende Gesellschafter zählt nicht zum Publikum, wenn er über seine persönliche Haftung hinaus tatsächlich in die Führung des Unternehmens eingebunden ist. Unter dieser Voraussetzung darf die Gesellschaft sich von ihm über dessen gesellschaftsrechtliche Einlage hinaus (Gesellschafter-)Darlehen gewähren lassen. Gleiches gilt für Gelder, die der Gesellschafter auf Privat- oder Verrechnungskonten bei der Gesellschaft stehen lässt. Diese Wertung gilt – abgesehen von Fällen des Gestaltungsmissbrauchs – auch für den persönlich haftenden Gesellschafter, der nicht in die Führung der Gesellschaft eingebunden ist.

Die Gelder, die von verbundenen Unternehmen ( siehe dazu die §§ 15 ff AktG – Mehrheitsbeteiligung oder unter einheitlicher Leitung stehend ) hereingenommen werden, fallen ebenfalls nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts, da das verbundene Unternehmen nicht zum Publikum gerechnet wird. Auf das Konzernprivileg (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG), das insoweit enger gefasst ist, da es nur auf solche Unternehmen Anwendung findet, die Bankgeschäfte „ausschließlich“ mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben, kommt es insoweit nicht mehr an. Weitere Informationen erteilt Dr. Horst Werner unter der Mailadresse dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de auf entsprechende Anfrage.

Wer gegen die oben genannten Grundsätze verstößt, macht sich nach § 54 KWG strafbar. Danach gilt, dass wer
1.Geschäfte betreibt, die nach den §§ 1, 3 KWG auch in Verbindung mit § 53b Abs. 3 Satz 1 oder 2, verboten sind, oder 2.ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.