Sogenannte "variable Marken", d. h. Marken, welche keine bestimmte Erscheinungsform beanspruchen, sondern in unterschiedlichen Varianten in Erscheinung treten können, sind nicht als Registermarken eintragungsfähig. Ihnen fehlt die nach dem Markengesetz erforderliche Markenfähigkeit. Dies entschied der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 6. Februar 2013, Az.: I ZB 85/11.

Das Verfahren betraf eine Markenanmeldung, welche aus einem waagerechten Balken mit einem abgerundeten Ende bestand, wobei Länge und Breite dieses Balkens innerhalb bestimmter Grenzen variieren können.

Der BGH bestätigte die vorinstanzliche Entscheidung des Bundespatentgerichts, wonach die eingereichte Markenanmeldung nicht den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit, welche eine jede Marke erfüllen muss, genügt, da sie nicht "leicht zugänglich" und "verständlich" sei. Zudem werde der Schutzumfang einer solchen variablen Marke in das Belieben des Anmelders gestellt, da sie in einer Vielzahl von Ausführungsformen in Erschienung treten könne.

Die nach dem Markengesetz erforderliche graphischen Darstellbarkeit einer Marke dient dem Zweck, dass sich Dritte durch Einblick in das Markenregister von dem genauen Schutzgegenstand einer Marke Kenntnis verschaffen können. Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit dient somit der Rechtssicherheit. Neben den "klassischen" Markenformen der Wort-, Bild- oder kombinierten Wort-/Bildmarken können auch dreidimensionale Formen, Tonfolgen oder sogar Farben als Marken beansprucht werden. So lässt sich z. B. eine Tonfolge durch die übliche Notenschrift graphisch wiedergeben. Eine abstrakte Farbmarke kann durch Wiedergabe des Farbtons dargestellt und durch einen international anerkannten Farbcode exakt definiert werden.

Als nicht graphisch darstellbar und somit nicht eintragungsfähig werden derzeit z. B. Geruchsmarken angesehen. Ein System zur exakten graphischen Darstellung eines Geruchs existiert bislang nicht. Zwar wäre eine Definition durch die Angabe der chemischen Formel möglich, jedoch gibt diese Formel an sich noch keinen Aufschluss über den Geruch. Es müsste zunächst eine Substanz gemäß dieser Formel hergestellt werden. Auch die Registrierung von Bewegungsmarken, welche Schutz für eine Bildfolge beanspruchen, gestaltet sich derzeit noch problematisch.

Während in anderen Fällen die fehlende graphische Darstellbarkeit künftig durch technische Mittel überwunden werden könnte, dürfte die "variable Marke" nun endgültig vor dem Aus stehen.

Fazit:

eine jede Marke muss im Markenregister eindeutig graphisch darstellbar sein, damit sich Dritte hinsichtlich ihres Schutzgegenstand vergewissern können. "Variable Marken", welche unterschiedliche Erscheinungsformen einnehmen können und sich daher einer eindeutigen Darstellbarkeit entziehen, erfüllen diese Anforderungen nach Auffassung des BGH jedenfalls nicht.